2006 법무사 6월호

18 法務士 6 월호 論說 (3) 債務者의相續 채무자의상속의경우등기예규에서다음과같이규 정하고있다. 근저당권의채무자가사망한후공동상속 인중그1인만이채무자가되려는경우에는, 상속재산분 할협의서를첨부하여"협의분할에의한상속"을등기원 인으로한채무자변경의근저당권변경등기를근저당권 자및근저당권설정자또는소유자(제3취득자, 담보목적 물의공동상속인등)가공동으로신청할수있다. 위상 속재산분할협의서에는당해근저당권의채무자가변경 된다는취지가포함되어야한다. 36) 개정안은채무자의 상속(개정안357조의7 제2항)과합병의경우(개정안357 조의8 제2항)에관한규정들을포함하고있다. 4. 改正案의경우 법무부개정안은被擔保債權의範圍, 채무자, 채권최 고액등의變更과채무자의상속·합병에관한조문들을 신설하였다. (1) 被擔保債權의範圍의變更 개정안제357조의3(피담보채권의범위, 채무자의변 경)은“①원본의확정전에는근저당권에의하여담보되 는채권의범위를변경할수있다. 채무자의변경에관하 여도또한같다. ②전항의변경을함에는후순위권리자 기타제3자의승낙을요하지아니한다.”라고규정하여 기본계약의변경에관한당사자의합의를자유롭게허용 하고그변경사항을등기할수있게하고있다. 변경사항은피담보채권의범위와채무자이다. 개정안 357조의2에서피담보채권의범위를구체적으로규정하 고 있으므로피담보채권의범위의변경에관한규정이 신설되게된것이다. 동조에서정한세가지피담보채권 의유형중에서다른유형으로의변경도가능하고같은 유형내의변경도가능할것이다. 계속적거래계약의종 류를축소하거나확장하는경우가대부분일것이다. 변 경의효과는근저당권의채권확정시변경후의피담보채 권으로부터생기는채권액만을담보하게된다. (2) 債務者의變更 1) 確定債務의引受 근저당권의피담보채권이확정된후제3자가피담보 채무를면책적또는중첩적으로인수한경우에관한규 정은없으나확정채무의인수로인한채무자의변경이 가능하다고볼것이다. 2)契約引受 개정안제357조의3 제1항후문은원본의확정전에도 채무자의변경을할수있도록하고있다. 그리고이러한 변경을함에는후순위권리자기타제3자의승낙을요하 지아니한다고규정하고있다. 채무자변경의경우에는 이해관계가발생하는경우가아니기때문이다. 3) 不確定債務의引受 한편개정안제357조의7제2항은“원본의확정전에 채무의인수가있는때에는근저당권자는인수인의채무 에관하여근저당권을행사할수 없다.”라고규정한다. 근저당권의기본이되는계속적신용계약으로부터발생 하는개개의채권은채무인수로근저당권의효력범위에 서벗어나게되기때문이다. 개정안은근저당권의경우 저당권과는달리수반성이없다는점을입법한것으로 일본의규정(일민398의7제2항)과유사하다. 37) (3) 債權最高額의變更 개정안은채권최고액내에서被擔保債權額이확정될 때까지당사자가채권액을증감시킬수있도록하고있 다. 즉, 제357조의4(채권최고액의변경)는“근저당권의 채권최고액은이해관계인의승낙을얻어변경할수 있 다.”라고규정한다. 이는채권최고액의변경에있어서학 설의대립이있으므로이를명확히하는동시에필요한 요건을분명히하기위한규정이다. 이때利害關係人은 36) 등기예규제880호 참조. 37) 일본 민법제398조의7(채권양도, 채무인수와근저당권) 제2항 도“원본의확정 전에 채무의 인수가 있은때에는 근저당권자는 인수인의 채무에 관하여 근저당권을 행사할 수 없다.”라고 규정 한다. 註