2006 법무사 6월호

대한법무사협회 19 채권최고액의확대또는감소로인하여법률상불이익을 받게되는자로서채권최고액의증액의경우에는동순 위·후순위저당권자와저당부동산의押留債權者등이 고, 채권최고액의감액의경우에는당해근저당권의피 담보채권의押留債權者나피담보채권의質權者가이에 해당될것이다. 38) 채권최고액의확정후에는통상의저 당권에있어서와같이채권최고액을감액하는등기는가 능하나증액의경우에는허용되지아니하며이경우에는 별도의근저당권설정절차에의하여야할것이다. (4) 債務者의相續 개정안제357조의8(상속과근저당권)은“①원본의확 정전에근저당권자에대하여상속이개시된때에는근저 당권은이미존재하는채권을담보한다. 상속인과근저 당권설정자는상속인이상속개시후에취득하는채권도 담보하는것으로약정할수있다. ②원본의확정전에채 무자에대하여상속이개시된때에는근저당권은이미 존재하는채무를담보한다. 근저당권자와근저당권설정 자는상속인이상속개시후에부담하는채무도담보하는 것으로약정할수있다. ③제357조의3 제2항의규정은 제1항및제2항의약정에준용한다. ④제1항및제2항 의약정에관하여상속개시후6개월내에등기를하지 아니한때에는담보할원본은상속개시시에확정된것으 로본다.”라고규정한다. 근저당권자와마찬가지로채무자의경우도상속이개 시된경우당연히이미존재하는채무를담보한다. 만일 근저당권자와상속인이상속개시후 발생하는채무도 담보하는것으로약정하고6개월내등기한때에는피담 보채권이확정된다. 이는현재등기예규에서규정하고 있으며실무에서행해지던포괄승계로서의채무자의상 속을민법에서구체적으로규정하고자한것이다. (5) 債務者인法人의合倂 개정안제357조의9(합병과근저당권)는,“①원본의 확정전에근저당권자또는채무자인법인의합병이있는 때에는근저당권은이미존재하는채권또는채무외에 합병후존속하는법인또는합병에의하여설립되는법 인이취득하는채권또는부담하는채무를담보한다. ② 제1항의경우에근저당권설정자는담보할원본의확정 을청구할수있다. 그러나채무자인근저당권설정자의 합병이있는때에는그러하지아니하다. ③제2항의청구 가있는때에는담보할원본은합병시에확정된것으로 본다. ④제2항의청구는근저당권설정자가합병이있었 음을안날로부터2주간이경과한때에는이를할수없 다. 합병이있은날로부터1개월이경과한때에도같다.” 라고규정하고있다. 包括承繼인법인의합병의경우의채무자의경우를 규정하고자한것이다. 상속과는달리합병후에발생하 는채권도당연히담보하는것으로규정하고있다. 법인 의경우는자연인의경우와달리근저당권설정계약에있 어서일신전속적성질이없기때문이다. 그대신근저당 권설정자에게는확정청구권을부여하여형평을기하고 있다. 법인의합병으로인하여그자산상태나신용상태 가변경되므로근저당권자에게발생할수도있는예기치 못한손해의발생가능성에대비하여근저당권설정자에 게는확정청구권을주는것이다. 그러나채무자인근저당권설정자에게는확정청구권 이배제된다. 채무자인근저당권설정자에게확정청구권 을부여하게되면고의로합병을한후임의로근저당거 래를종료시킬수도있게되기때문이다. 根抵當權移轉과變更改正案小考 38) 金載亨“, 根抵當權에관한改正方案”,저스티스 34권1호,한국법 학원,2001.2.,31면5. 註 안 병 훈│법무사(수원회) 정 주 수│ 정 주 수│