2006 법무사 6월호

업무참고자료 법정지상권(法定地上權)에관한질의회답 22 法務士 6 월호 97다10314 판결, 1999. 11. 23. 선고 99다 52602 판결, 곽윤직「물권법」631쪽). 따라서 저당설정시 토지·건물의 소유자가 다른경우에는, 이미「용익권」이 설정되어있 고,「법정저당권」의 성립요건인‘소유자의동 일성’을 갖추지 못하므로「법정지상권」이 성 립하지 않는다(대법원 1966. 11. 29. 선고66 다1213 판결). ○ 토지·건물의 소유자가 저당설정시에는다르 더라도경매시에같으면,「법정지상권」이 성립 하는가? 그것은 저당설정시에 토지·건물의 소유자 가 다르면 법정지상권은 성립하지 않지만(대 법원1966. 1. 29. 선고66다1213 판결), 경매 시 같은경우에는저당권을설정할때에이미 토지 위에 지상건물이 존재하고 있었기 때문 에저당권자는‘지상건물이있는토지’로평가 하는 것이 보통일 것이므로 법정지상권은 인 정하더라도저당권자에게불이익하지않기때 문이다(권용우「물권법」365쪽, 장경학「법정 지상권」(고시계1979. 10.) 94쪽). ○ 대지·건물소유자가 대지저당설정시 저당권자 를 위하여지상권(地上權)도함께설정해준 경 우, 건물을위한「법정지상권」이성립하는가? 그것은 저당권과 지상권을 함께 설정하는 경우에도저당권의접수번호가지상권의접수 번호보다 앞서므로, 저당보다 후순위인 지상 권은 저당실행으로 소멸(消滅)하고, 저당설정 시에이미건물이있었으므로특히건물을철 거하기로하는등특별한사정이없는한저당 실행으로건물을위한「법정지상권」이 성립하 기 때문이다(대법원 1977. 7. 12. 선고 76다 1078, 1079 판결, 1991. 10. 11. 선고 91다 23462 판결). ○관습법(慣習法)상의법정지상권은어떤것인 가? 그것은성문법(成文法)에명문규정에는없지 만, 이러한 내용의 지상권이 성립할 수 있는 관습법(慣習法)이있음을판례(判例)가확인하 였기 때문이다(조선고등법원 1919. 9. 29. 선 고 민사판결집제3권 722쪽, 대법원1960. 9. 29. 선고4292민상944 판결, 1999. 12. 10. 선 고98다58467 판결등). 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의주장·입증책임은‘주장하는측’에 있으 며(대법원1988. 9. 27. 선고87타기279 판결), 「관습법상의 법정지상권」이 성립하기 위하 여는토지와건물중어느하나가처분될당시 에 토지와그 지상건물이동일인의소유에속 하였으면 족하고, 원시적(原始的)으로 동일인 의소유였을필요는없다(대법원1995. 7. 28. 선고95다90175 판결). 건물을철거하기로합의하였다면「관습법상 의 법정지상권」은 취득할 수 없지만, 토지만 같은 사람의소유의 속하는 대지와 그 지상건 물이 매매 등으로 각각 소유를 달리하게 된 경우에는, 특히그 건물을철거한다는특약(特 約)이없는한 건물의소유자는그 대지에「관 습법상의법정지상권」을 취득한다. 건물을위한「법정지상권」이 성립한다. 건물소유자는「법정지상권」을 취득한다.