2006 법무사 6월호

대한법무사협회 23 타인에 증여하되, 철거 후 그 지상에 자신의 명의로건물을다시짓기로하였다면, 그건물 철거의 합의는 건물소유자가 토지의 사용을 그만두자고 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 「관습법상의 법정지상권」의 발생을 배제하는 효력이인정되지않는다(대법원1999. 12. 10. 선고98다58467 판결). ○명의수탁토지(名義受託土地)의경매로 인하여 명의신탁자소유 건물을 위한「법정지상권」이 성립하는가? 그것은 명의신탁(名義信託)한 경우, 소유권 은 대외적(對外的)으로 명의수탁자에게 귀속 하므로 명의수탁자가 처분하면 제3취득자는 소유권을 적법하게 취득하고 명의신탁관계는 소멸하며(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다 38896 판결), 명의신탁재산인지의여부에 대 한 선의·악의를 불문하기 때문이다(대법원 2001. 5. 8. 선고2000다43284 판결). 따라서명의신탁자는명의수탁자이외의제 3자에게자기의소유임을주장할수없으므로 대지와 그 지상건물이동일인의 소유임을 전 제로 한「법정지상권」을 취득할 수 없다(대법 원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결, 1995. 5. 23. 선고93다47318 판결, 2004. 2. 13. 선 고2003다29043 판결). 한편, 명의신탁자명의로 가등기(假登記)한 토지에명의수탁자가건물을신축한경우에도 명의수탁자는명의신탁자와의대내적(對內的) 관계에서그 토지가자기소유에속하는것이 었다고주장할수 없으므로가등기에기한본 등기(本登記)를 경료하면 명의수탁자는 건물 소유를위한「관습법상의법정지상권」을 주장 할 수 없다(대법원 1986. 5. 27. 선고86다카 62 판결). ○구민법(舊民法)시토지를 취득하고 건물을 신 축하였으나 민법시행 후 등기하지 아니하여 토지소유권을상실한 경우,「관습법상의법정 지상권」을 취득하는가? 그것은 구민법시 토지를 매수하고, 건물을 신축하여 원시취득하여 토지 및 건물을 모두 소유하고있다가, 민법시행후 6년 내에 토지 에 관한등기를하지아니하여토지의소유권 을 상실(喪失)하였다면(민법부칙 제10조 제1 항). 이로써 위 토지에 대하여 건물의 소유를 위한「관습법상의법정지상권」을 취득하기때 문이다(대법원1998. 11. 24. 선고98다28619 판결). ○불하(拂下)로대지와건물의소유자가다르게 된 경우,「관습법상의법정지상권」이성립하는 가? 그것은 귀속재산처리법상의 불하처분이 행 정행위라하더라도그 실질은‘매매’이며, 매 매에 의하여 동일소유자에 속한 토지와 건물 이 각그 소유자가다르게된 경우에는,「관습 법상의 법정지상권」이 성립하기 때문이다(대 법원1986. 9. 9. 선고85다카12275 판결). 이 경우에도「관습법상의법정지상권」이 성립 한다. 건물을 위한「관습법상의법정지상권」을 취득 한다. 토지소유자와건물소유자가다르므로「법정지 상권」이 성립하지않는다.