2006 법무사 6월호

대한법무사협회 27 정할필요성은토지소유권이변동할경우보다 건물소유권이 변동할 경우가 더 크기 때문이 다(권용우「물권법」360쪽). ○대지와 건물의 소유자가 건물만 양도하고 건 물양수인과대지에 대하여 임대차계약(賃貸借 契約)을 체결한 경우에도「관습법상의법정지 상권」이 성립하는가? 그것은법정지상권은강행규정이므로특약 으로 배제할수 없지만, 관습법상의법정지상 권은 특약이 없는 경우에 한하여 인정되므로 건물양수인과 대지에 대하여‘임대차계약’을 체결하였다면건물양수인은「관습법상의법정 지상권」을 포기(抛棄)하였다고보기 때문이다 (대법원 1968. 1. 31. 자 67마2007 결정, 1979. 6. 5. 선고 79다572 판결, 1981. 7. 7. 선고 80다2243 판결, 1991. 5. 14. 선고91다 1912 판결, 1992. 10. 27. 선고92다3984 판 결). 다만, 귀속재산인 창고를 불하받아 소유권 이전등기를경료한자는그부지에대한「관습 법상의 법정지상권」을 취득하였는데, 창고부 지의사용에관한법적인절차를알지못하기 때문에 위 부지의 사용허가를 얻어 사용료를 납부한 사실이 있어도「관습법상의법정지상 권」을 포기한다는명백한의사표시가없는이 상 이를포기하였다고단정할수 없다(대법원 1975. 11. 25. 선고75다170 판결). ○저당없는토지·건물을강제경매한경우에도 「법정지상권」이 성립하는가? 그것은 저당이 (1) 토지에만 있는 경우, (2) 건물에만있는경우, (3) 토지·건물모두에있 는경우, (4) 토지·건물모두에없는경우의4 가지경우중저당이있는위 (1), (2), (3)의세 가지경우는「법정지상권」이성립하고, 저당이 없는위 (4)의 경우에는「관습법상의법정지상 권」이성립하기때문이다(대법원1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 1997. 1. 21. 선고96다 40080 판결). 「관습법상의 법정지상권」은 민법의 지상권 에 관한 규정을 준용(準用)한다(대법원 1968. 8. 30. 선고68다1029 판결). ○무허가건물을대지와같이 매수하였으나대지 만 소유권이전등기를넘겨 받고 저당설정 후 경매된경우에,「법정지상권」이 성립하는가? 그것은무허가건물에대하여는소유권이전 등기를 경료하지 못하였으므로 저당설정시에 이미대지와건물이각각다른사람의소유에 속하여「법정지상권」이성립될여지가없고, 또 무허가건물은 소유권이전등기를경료하지 못 하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유명의 자가달라졌다고하더라도‘건물의처분권’까 지 함께취득한경우에는「관습법상법정지상 권」도 인정할 이유가 없기 때문이다(대법원 2002. 6. 20. 선고2002다9660 판결). 이 경우에는「법정지상권」이 성립되지않는다. 저당없는 강제경매의 경우에는「관습법상의 법정지상권」이 성립한다. 이 경우에는「관습법상의법정지상권」이 성립 되지않는다.