2006 법무사 6월호

6 法務士 6 월호 있다. 민법규정의개정은실무계의업무형태에직접적 영향을끼치게되므로그개정은재검토를거듭하여 신중히접근하여야할것이다. 아래에서는근저당권 의이전에관한기존의실무를예규와선례를중심 으로살핀후, 법무부근저당권이전개정안의타당 성을검토하여보고자한다. 2. 근저당권의기초가되는당사자사이의계속적 거래계약상의채권자의지위가이전하면이에수반 하여근저당권도이전한다. 그러나근저당권에의하 여담보되어있는어떤개별적채권이양도된경우에 는 그 채권은근저당권에의하여담보되는채권의 범위에서제외된다. 근저당권에있어서는피담보채 권의유동·교체는문제가되지않기때문이다. 즉, 피담보채권이확정된저당권의경우와달리, 근저당 권으로담보된채권이確定前에移轉하면근저당권 은같이이전하지아니한다. 거래가계속중인저당 권은피담보채권과분리하여이를처분할수 없다 (민법제361조참조). 이는저당권의隨伴性때문이 다. 그러므로저당권은채권과동시에이전하여야 한다. 그러나근저당권의경우민법제357조후단은 “이경우에도그확정될때까지의채무의소멸또는 이전은근저당권에영향을미치지아니한다.”'고규 정하여피담보채무의확정전에는개별적채무의이 전에도불구하고근저당권은이전하지아니한다는 것을분명히하고있다. 그러나이상은근저당권의移轉에있어서特定的 承繼에대한설명이며包括的承繼의경우에는피담 보채권의확정과상관이없고, 피담보채권이확정되 지않았더라도확정되지않은대로근저당권이포괄 적으로이전될수밖에없다. 3. 한편근저당권의변경의경우에있어서債務者 變更으로인한根抵當權變更의경우근저당권의피 담보채권이확정되기전에근저당권의기초가되는 기본계약상의채무자지위의전부또는일부를제3 자가계약에의해인수한경우, 계약의전부또는일 부의인수로인해근저당권의변경이가능하다(契約 引受). 근저당권의피담보채권이확정된후에제3자 가피담보채무를면책적또는중첩적으로인수한경 우확정채무의인수로인해근저당권의변경이가능 하다(確定債務引受). 물론이때피담보채권의확정 전이면채무의인수로인한근저당권의변경은불가 능하다(不確定債務引受). 根抵當權의移轉과變更은日本의民法에서는그 근거규정을두고있으며, 1) 우리의경우登記例規 2) 에 서 근저당권의移轉 3) 과 채무자의變更을피담보채 권의確定前後로나누어규정하고있다. 민법개정 안에서는이러한예규를흡수하여근저당권의이전 과변경의규정들을新設하였다. 1) 日本民法제398조의4(피담보채권의범위·채무자의변경),제 398조의5(채권최고액의 변경),제398조의7(피담보채권의 양 도·채무인수),398조의9(근저당권자·채무자의 상속),398조의 10(근저당권자·채무자의 합병),제398의12(근저당권의 양 도),398조의13(근저당권의일부양도) 등. 2) 登記例規제880호는근저당이전등기에대하여 피담보채권 의 확정전·후로나누어 다음과 같이규정하고있다. (가) 근저 당권의 피담보채권이확정되기전 1)근저당권의 피담보권이확 정되기 전에근저당권의 기초가 되는기본계약상의 채권자 지 위가제3자에게전부또는일부양도된 경우, 그양도인 및 양 수인은 "계약 양도"(채권자의지위가 전부제3자에게양도된경 우), 계약의일부양도"(채권자의지위가일부제3자에게양도된 경우) 또는 "계약가입"(양수인이기본계약에가입하여추가로채 권자가 된 경우)을 등기원인으로 하여 근저당권이전등기를 신 청할 수 있다. 2)위 등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙 서를 첨부할 필요가 없다. 3)근저당권의 피담보채권이 확정되 기 전에그 피담보채권이양도또는代位辨濟된경우에는이를 원인으로하여근저당권이전등기를신청할수는없다. (나) 근저당권의 피담보채권이 확정된 후 1)근저당권의 피담보 채권이확정된후에그 피담보채권이양도또는代位辨濟된경 우에는 근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자는 채권 양도에 의한 저당권이전등기에준하여 근저당권이전등기를신 청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채권 양도" 또는 "확정 채권 대위변제"등으로 기재한다. 2)위 등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가물상보증인이거나소유자가 제3취득자인 경 우에도그의 승낙서를첨부할필요가없다. 3) [登記例規제113호] 根抵當權讓渡에의한등기는附記登記에 의하여 한다(대판67.8.29.6다7987); 개정된 부동산등기법 제 156조의2에서는이를明規하고있다. 註 論說