2006 법무사 6월호

대한법무사협회 7 제2절根抵當權의移轉 1. 序 1) 特定債權을담보하는보통저당권의경우에는 피담보채권이확정되어있으므로그이전에는제한 이없다. 그러나근저당권의경우에는피담보채권이 확정되기전에는이론상그 移轉은불가능하며, 확 정된후에라야그 이전이가능하다고할 수 있다. 그러나사실상確定前의근저당권이라하더라도근 저당권을이전하는과정에서는대부분피담보채권 의확정절차를밟게될것이다. 다만근저당권이확 정되기전이라도기본계약의전부또는일부가양도 된경우에는당연히근저당권의이전은가능하다. 2)根抵當權의移轉은법률에의하여당연히발생 하는包括承繼와채권자나채무자의처분및양도행 위로인하여발생하는特定承繼로대별할수있다. 그중에서特定承繼는다시①근저당권이확정되기 이전에개별적피담보채권이양도또는代位辨濟된 경우(不確定債權의讓渡), ②근저당권이확정되기 이전에기본계약의전부또는일부가양도된경우 (契約讓渡), ③근저당권이확정된후피담보채권의 전부또는일부가양도또는代位辨濟된경우(確定 債權의讓渡)의세가지로나누어살펴볼수있을것 이다. 4) 2. 根抵當權의特定承繼 (1) 根抵當權의被擔保債權이確定되기前 1) 個別的債權이讓渡된경우(不確定債權의讓 渡) 根抵當權이확정되기전에어떤개별적채권이양 도또는代位辨濟된경우에이에수반하여근저당권 이이전하는가에대하여견해가나뉘고있다. ①移轉否定說 이전부정설은근저당권의이전을인정한다면근 저당권을이전받은제3자의권리는확정채권에의 한보통저당권이므로, 결국확정채권을가지는양수 인과불확정채권을가진근저당권자의준공유관계 가되어법률관계가복잡하게될염려가있다고한 다. 근저당권에의하여담보되는것은계속적거래 관계로부터발생하는개개의債權이라기보다오히 려 전체로서의浮動하는채권이라는점, 양도로인 하여그채권은근저당권의피담보채권의범위로부 터이탈된다는점, 근저당권이라는것은거래관계에 기초하여성립하는것인데채무자와거래관계가없 는 제3자가근저당권자가되는것은불가능하다는 점등을논거로들고있다. 5) ②移轉肯定說 이에반하여이전긍정설은根抵當去來가계속되 는경우에도개개의채권은근저당권에의하여담보 되는것이며그거래관계종료시에그 채권이현존 하고있으면당해근저당권에의하여담보된다는이 익을보유하는한그채권이양도되어도이러한이 4) 法院行政處, 主要不動産登記 先例解說集19, 2001, 法院行政 處.116면 이하. 대판 1982.10.26. 82다카508도 계약관계에 있 어서 그 채권을 양도하고 또는 그 채무를 인수하는 민법상의 전형적 태양이외에 쌍무계약상의 일방 당사자의 지위나 그로 부터 발생하는 채권, 채무를 포괄적으로 이전케 하는 이른바 계약상의 지위의 양도, 양수, 계약인수 또는 계약가입 등이민 법상명문의 규정은없다고 하더라도이와같은계약이인정되 어야 할 것임은 계약자유, 사법자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이라고 하여 인정하면서, 그 태양에 따라 요건에 있어 삼 면계약일 경우와 상대방의 승인에 의하여 그 효력이 발생하는 경우등을예상할수 있고그 효과에있어서도혹은계약상이 미 채권채무뿐만아니라장래발생할채권, 채무와계약에따 르는 취소권이나 해제권도 이전하는 경우와 단계적으로 그때 그때 발생한 채권, 채무를 이전함에 그치는 경우 혹은 양도인 의 채무가 면책적으로 이전하는 경우(면책적 인수)와 병존적으 로 이전하는경우(병존적계약인수)등이있어이는구체적약관 의 내용에따라해석하여야 할 것이라고하고있다. 5) 郭潤直,물권법,박영사,1979,62면6 . 金載亨,근저당권연구,233 면 註 根抵當權移轉과變更改正案小考