2006 법무사 6월호

8 法務士 6 월호 익을보유한채로양수인에게이전된다고해석하여 야하고,讓渡(代位辨濟)되는시점이근저당권확정 전인가또는후인가에따라이전여부가결정되는 것은타당하지않으며더욱이보증인이된자가보 증채무를이행하고있지않다가나중에근저당권이 확정된후에대위변제하는경우에는근저당권에의 해보호되고그이전에미리변제한경우에는근저 당권에의해보호받지못하는것은矛盾이라고주장 한다. 6) ③檢討 우리의判例는확정되지않은피담보채권의양도 에 의해서는근저당권의이전은 불가능하다고한 다. 7) 한편당사자사이의합의에의하여근저당권의 일부이전의附記登記가경료된경우그효력을부인 하지는않는다. 8) 實務도근저당권의피담보채권이 확정되기전에는근저당권자의상속등 포괄승계의 경우와기본계약이양도된경우를제외하고는根抵 當權의移轉登記는불가능하다고하고있다. 9) 민법제357조 제1항도근저당권의경우그 확정 될때까지의채무의소멸또는이전은저당권에영 향을미치지않는다고명백히규정하고있다. 그러 므로피담보채권의確定전에는그 채권의일부를 양도하거나대위변제한경우에도근저당권이양수 인이나대위변제자에게이전할여지가없다고하여 야한다. 한편“위민법규정357조는명백하게채무 의이전즉채무자의변경의경우에는저당권에영 향을미치지않는다고하는의미이지채권의이전 즉채권자의변경으로인한경우까지포괄하는규정 이라고볼수없다고할것이다.”라고해석하는견해 도있다. 10) 2) 基本契約上의債權者지위가讓渡된경우(契約 讓渡) ① 根抵當權의피담보채권이확정되기전이라도 근저당권의기초가되는기본계약상의채권자지위 가 제3자에게移轉되면이에수반하여근저당권도 이전하고, 또한채무자의지위가제3자에게이전하 면근저당권의채무자의변경이생기게된다. 기본 계약상의채권자의지위를양도하는契約은讓渡人, 讓受人, 債務者의3면계약에의하여야할 것이다. 특히 금융산업의구조개선에관한법률에의한 금융 감독위원회의契約移轉決定에따른근저당권이전 의경우는등기예규 11) 에의한다. ②基本契約上의채권자지위양도로인한근저당 권이전등기의경우 근저당권설정자가물상보증인 이거나소유자가제3취득자일때에그들의승낙서 를첨부하여야할것인가의문제가있다. 6) 民法註解(물권4),박영사,1992,30면(박해성집필부분). 金錫宇, "根抵當權의處分에관한小考", 현대민법학의제문제, 407면. 7) [대판 1996.6.14. 95다53812] 근저당거래관계가계속중인 경우피담보채권의일부를양도한다고해도근저당권의이전은 불가능하다. 8) 대판88다카1797, 94다33514, 2000다37319 등. 9) 등기예규제880호(동예규 2. 가.(3)는) 이러한이전부정설의 입장을명확히하고있다. 10) 尹寅台“, 代位辨濟로 인한 근저당권의 이전”,판례연구14 집,2003.2부, 산판례연구회,146면. 11) 금융산업의구조개선에관한법률에의한금융감독위원회의계 약이전 결정에 따른 근저당권이전(등기예규 제954호) (1) 등기의 신청: 금융산업의구조개선에관한 법률 제14조의규정에 의한 금 융감독위원회의계약이전 결정에 따라 일부 부실금융기관이 퇴출 되고, 이들 부실금융기관이 가지고 있는 계약을 우량금융기관 및 한국자산관리공사가인수하게 됨에 따라 부실금융기관 명의의 저 당권을 인수금융기관명의로 이전등기를신청함에 있어서, 이전의 대상이 된 근저당권의수개의기본계약중에계약이전결정에따라 이전되는기본계약과부실금융기관과인수금융기관의계약에의하 여 이전되는기본계약이 병존하는 경우에는, 계약이전결정을원인 으로 한 근저당권일부이전등기와계약의 일부양도를 원인으로 한 근저당권일부이전등기를각각 별건으로신청하여야한다. (2) 등기 원인 및 그 연월일: 등기원인은 "계약이전결정"으로, 그연월일은 " 공고된 날(다만, 1998.9.14 개정전의 법률에 의한 경우에는 계약 이전결정일)"을 기재한다. (3) 등기원인증서: 금융감독위원회의계 약이전결정서원본또는 사본(인수금융기관의인증이있을 것), 이 전등기의 대상이 된 근저당권(근저당권의 목적물, 접수년월일, 접 수번호, 순위번호등의 특정을요함)이 기재된 세부명세서초본(은 행감독원장 발행. 다만, 그러한 세부명세서가 작성되어 있지 아니 한 경우에는이전의 대상인근저당권을특정하는내용의부실금융 기관과인수금융기관이 작성한 근저당권이전증서도 가능함)계약이 전결정의요지 및 계약이전사실의공고를 증명하는 서면을 제출하 여야 하며, 그 밖에 등기의무자의 권리에 관한 등기필증, 신청서 부본1부를제출하여야한다.(다만, 1998.9.14 개정전의법률에의한 경우에는 계약이전결정의요지 및 계약이전사실의 공고사실을 증 명하는서면의제출을요하지아니함). 註 論說