2006 법무사 6월호

根抵當權移轉과變更改正案小考 대한법무사협회 9 가. 學說의대립 이에대하여는만일근저당권이物上保證人에의 하여설정된것이라면그근저당권은기본계약상의 여신자의지위가이전됨에따라당연히새로운여신 자에게이전된다고하더라도, 이러한경우물상보증 인은근저당권의설정자로서중요한이해관계를가 지므로물상보증인의동의나승낙이필요하다는견 해와, 물상보증인은채무자와의신뢰관계에기초하 여담보를제공하였는데이경우에는채무자의변경 이없을뿐만아니라그기본계약상의동일성이유 지되면서채권자의변경만이있을뿐이므로피담보 채권의양도에따른저당권의이전과달리볼이유 가없으므로물상보증인의동의나승낙이불필요하 다는견해의대립이있다. 나. 判例와實務 判例는불필요설의입장을취하고있다. 12) 등기예 규는당초必要說의입장이었으나, 지금은不必要說 의입장을취하고있다. 13) 다. 檢討 근저당권설정자가물상보증인인경우그의승낙 서를첨부할필요가없다고하여야한다. 왜냐하면 일단근저당권의설정에담보물을제공한물상보증 인에게새로운불이익을주는것이아닌데도의사를 변경하여승낙을거부할경우근저당권의이전이불 가능해지기때문이다. 근저당권의물상보증인의의 사에근저당권의이전이좌우되는것은불필요할것 이다. 근저당권은기본계약상의채권자의지위를제 3자에게이전하면당연히그 기본계약상의지위와 함께제3자에게이전되는 것으로서(隨伴性), 만약 이경우물상보증인의동의나승낙이있어야한다고 한다면결국물상보증인의동의나승낙을얻지못하 면근저당권의이전이불가능하게되므로이는근저 당권의수반성에도위반되는것이다. (2) 根抵當權의被擔保債權이確定된後 1) 確定債權의讓渡 根抵當權의피담보채권이확정된후에는피담보 채권의전부가양도되거나전부를대위변제하면저 당권의수반성에의하여저당권도당연히전부이전 한다. 이때피담보채권의양도와저당권의양도사이 에는시차가발생할수있다. 이에대해판례 14) 는피 담보채권과저당권을함께양도하는경우에채권양 도는당사자사이의의사표시만으로양도의효력이 발생하지만저당권이전은이전등기를하여야하므 로채권양도와저당권이전등기사이에어느정도시 차가불가피한이상피담보채권이먼저양도되어일 시적으로피담보채권과저당권의귀속이달라진다 고하여저당권이무효로된다고볼수는없다고한 다. 確定된根抵當權의移轉登記를할때에근저당권 을보통저당권으로변경등기를한다음에근저당권 의 이전등기를해야한다는주장이있다. 15) 그러나 근저당권이확정되었다하여보통저당권의성질을 갖게된다는것이지보통저당권자체로바뀌게되는 12) [대판 1994.9.27. 94다23975] 저당권의양도에 있어서도 물 권변동의 일반원칙에 따라저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는당사자 사이에 있으면족하고그 외에그 채무자나물상보증인사이에까지있어 야 하는것은 아니다. 13) 同 例規 2. 가.(2) 2)위등기를 신청함에있어서 근저당권설정 자가 물상보증인이거나소유자가제3취득자인 경우에도그의승 낙서를첨부할필요가없다. 14) [대판2003. 10. 10. 2001다77888] 피담보채권과근저당권을 함께양도하는경우에채권양도는당사자사이의의사표시만으로 양도의효력이발생하지만근저당권이전은이전등기를하여야하 므로 채권양도와근저당권이전등기사이에 어느 정도시차가 불 가피한이상피담보채권이먼저양도되어일시적으로피담보채권 과 근저당권의 귀속이 달라진다고하여 근저당권이무효로 된다 고 볼 수는 없으나, 위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 근저당권의명의인은 피담보채권 을 양도하여결국피담보채권을상실한셈이므로집행채무자로부 터 변제를받기위하여배당표에자신에게배당하는것으로 배당 표의경정을구할수 있는지위에있다고볼 수없다. 15) 金錫宇, "根抵當權의處分에관한小考", 현대민법학의제문 제, 406-407면. 註