2006 법무사 10월호

다. 위임과대리 대리는임의대리와법정대리를총괄하는개 념일뿐더러, 임의대리라는것도위임계약관계 에서만인정되는것이아니라고용계약·도급 계약·조합계약등에수반하여서도대리권이 수여될수있는것이다. 17) 위임과 대리가 결합하는 경우는 수임인이 위임인의대리인으로서행위하여그법률효과 를 직접위임인에게귀속시키는경우에 한하 며 수임인이자신의명의로행하고그로인하 여 생긴법률효과를위임인에게이전하는경 우나사실행위의위임의경우에는위임계약은 있으나대리관계는없게된다. 18) 판례는 위임과 대리권 수여는 별개의 독립 된행위라고한다. 19) 3. 등기사건과위임계약 가. 등기사건의위임 대리인은 본인의 승낙이 없으면 본인을 위 하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률 행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지못한 다. 그러나채무의이행은할 수 있다(민법제 124조). 자기계약이라함은대리인이한편으로는본 인을 대리하고다른한편으로는자기자신의 자격으로, 본인과대리인사이의계약기타법 률행위를하는것을말한다. 그리고쌍방대리 라 함은대리인이한편으로는일방본인을대 리하고 다른 한편으로는 상대방을 대리하며, 혼자서 쌍방간의법률행위를대리하는것을 말한다. 따라서 자기계약이나 쌍방대리는 원 칙적으로할 수 없으나본인의허락이있거나 채무를이행하는경우는예외적으로허용되고 있다(민법제124조). 등기신청사건을법무사에위임하는경우에 등기신청행위는사법상의 행위도 아니고, 또 한 법률행위도 아니다. 등기신청은사법상의 권리변동을위한법률행위가이미행하여지고 있는경우에, 그효력발생을위하여법률이요 구하는또 하나의요건인등기라는공시를갖 추기위한행위이므로민법제124조가규정하 고있는「채무의이행」에준하는것으로볼수 있으므로자기계약또는쌍방대리가가능하다 고한다. 20) 10 法務士 10월호 論說 17) 대법원 1962. 5. 24. 61다251, 252 판결은「법률상위임 과 대리권수여는 별개의 독립된 행위로서 위임은 위임 자와수임자간의내부적인채권채무관계를말하고대리 권은 대리인의 행위의 효과가 본인에게 미치는 대외적 자격을말하는 것이므로위임계약에대리권수여가수반 되는 일은 있으나 위임계약만으로는그 효력은 위임자 와 수임자이외에는 미치는것이 아니다」라고한다. 18) 대리권이 위임 등의 계약에 기초하여 발생하는 경우에, 프랑스민법제1984조는「위임또는위임장은당사자일 방이 상대방에 대하여 위임인을 위하여 위임인 명의로 어떠한 일을 행할 권한을 부여하는 행위이다. 위임계약 은 수임의 승낙이 있어야 성립한다」고 하여위임계약과 대리권수여를일체로파악하는 일원주의를취하고있다. 독일민법 제167조는「대리권의 수여는 대리인 또는 대 리할 행위의 상대방이 될 제3자에 대한 의사표시로써 행한다」고 하며, 제168조에서는「임의대리권의 소멸은 수권의 원인인법률관계에따라정해진다」고 하여위임 과 대리권을 별개로 다루고 있다는 이원주의를 취하고 있다(李銀榮, 民法學講義, 博英社, 1995), 872면. 19) 대법원 1962. 5. 24. 선고 61다251,252위( 임과 대리권 수여는 별개의 독립된 행위로서 위임은 위임자와 수임 자간의내부적인채권채무관계를말하고대리권은대리 인의행위의효과가 본인에게미치는대외적자격을 말 하는것이므로위임계약에대리권수여가수반되는일은 있으나 위임계약만으로는 그 효력은 위임자와 수임자 이외에는미치는 것이아니므로구 민법제655조의취 지는 위임종료의 사유는 이를상대방에 통지하거나 상 대방이이를안 때가아니면 위임자와수임자간에는위 임계약에의한권리의무관계가존속한다는취지에불과 하고대리권관계와는아무런관계가없는것이다). 20) 郭潤直, 不動産登記法(박영사, 1988), 180면; 李銀榮, 앞 의 책, 154-155면; 民法註解總則(3), 85면. 註