2006 법무사 10월호

의사건위임의방식및위임의시기를명백히 한 판결로서법무사에게는 실무의 지침이 될 수있는중요한판결임이분명하다. 따라서본고에서는대상판결을중심으로등 기사건업무의처리에있어서위임계약의방식 및위임의시기, 그리고위임계약의성립이후 법무사의직무상의의무를중심으로살펴보고 자한다. Ⅱ. 대법원의판결 1. 공소사실의요지 이사건공소사실의요지는 ①피고인은2003. 9. 1. 법무사사무소에서 ‘갑’과 피해자‘을’,‘병’으로부터‘갑’소유 의선박강성호에대하여‘을’을 1순위근저당 권자,‘병’을 2순위 근저당권자로 하는 근저 당권설정등기를해달라는위임을받았다. ② 피고인은그 위임의범위내에서업무를 처리할 임무가 있음에도 불구하고그 임무에 위배하여, 같은달 8일사무소에,‘갑’과‘정’ 이 찾아와‘무’를‘을’,‘병’보다앞선순위의 근저당권자로하는근저당권설정등기를해달 라고 요구하자‘을’과‘병’에게는 아무런 양 해나 승낙을 받지 아니한 채 같은 날‘무’를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기신청서 를 작성하여 등기소에 제출하여‘무’에게 ‘을’과‘병’보다앞선순위인2번근저당권을 설정하여주었다. ③그런후같은달 9일‘을’,‘병’에게는순 위 3, 4번의 근저당권을 설정하여 줌으로써 ‘무’에게 담보가격 순위상의 차액 상당의 이 익을취득하게하고‘을’,‘병’에게동액상당 의 손해를 가하였다는 이유로 피고인에대하 여업무상배임죄 1) 로기소한것이다. 2. 항소심판결 2) 2003. 9. 1. 당시법무사사무실에서피고인 의 주도하에‘갑’과‘을’,‘병’들 사이의 각 근저당권설정계약이체결되었고약간의 서류 만 보충되면근저당권설정등기가가능하였다 는 사실이인정되고, 그렇다면수수료의수령 여부등과상관없이피고인과‘을’,‘병’들사 이에는근저당권설정과관련된위임계약이체 결되었다고 봄이 상당하므로 피고인을‘을’, ‘병’들의 사무를 처리하는 지위에 있었다고 보아야한다는이유로, 이사건공소사실을유 죄로인정하였다. 3) 3. 대법원판결 대법원은 제1심과 원심판결이 피고인에 대 대한법무사협회 5 법무사의사건수임의방식및위임계약의성립시기 1) 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리 하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에 게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위 배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황 에 비추어법률의 규정, 계약의내용혹은신의칙상당연 히 할 것으로 기대되는행위를 하지않거나당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사 이의신임관계를저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법 원 2004. 6. 24. 선고2004도520 판결). 2) 인천지방법원2006. 2. 9. 선고2005노2670호 판결. 3) 업무상배임죄에있어서타인의사무를처리하는자란고 유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접또는 간접으로 그 처리에 관 한 사무를 담당하는 자도포함된다(대법원 2004. 6. 24 선고 2004도520호 판결). 법무사의사무를보조하는사무원도배임죄의주체가될 수 있다고할 것이다. 註