2006 법무사 12월호

가능한것(대판70.2.24. 69다2193과) 달리, 실 명법상 명의신탁해지가 불가능하므로 명의신 탁해지를원인으로한 이전등기청구권을보전 하기위한가등기도인정되지않는다. 다. 不當利得返還 (1) 可能與否 부동산물권에 관한 양자신탁에서 乙명의의 등기는법률상 원인무효의등기이므로(실명법 4조2항 본문), 乙은 그 등기만큼을법률상 원 인 없이이익을 얻고있다. 따라서甲은 乙을 상대로 부당이득반환(민법741조)청구권을 행 사할수 있다고가정할수 있다. 그러나위 부 당이득반환청구가불법원인급여(민법746조)에 해당되지 않아 그 청구가 가능한지의 여부에 관하여다음과같이①부정설②긍정설③절충 설등이있으나(說의명칭은私見) 판례는절충 설의입장으로긍정하고있다(㉠대판83.11.22. 83다430, ㉡대판94.4.15. 93다61307). (2) 否定說 부정설은다음과같은논거로실명법으로금 지되는명의신탁부동산이불법원인급여물이므 로甲은乙을상대로부당이득반환청구가불가 능하다는견해다. ①不當性 ; 채무자(甲)가진 빚을갚지않기 위하여재산을乙명의로빼돌리는것은부당하 다(서울서부지법06.6.15. 05가단2182). ②强行法規; 실명법은부동산등기제도를악 용한반사회적행위(투기·탈세·탈법행위등) 를방지하고, 부동산의거래정상화와가격안정 으로 국민경제의 건전한 발전목적(실명법1조) 으로제정된강행법규다. ③不法原因給與; 실명법위반으로무효인명 의신탁은반사회적 행위(민법103조)에 해당하 므로불법원인급여(민법746조)다. ④履行强制金; 계약신탁에서丙이선의여서 乙명의등기가유효하게되는경우(실명법4조2 항 단서)에 이행강제금부과가 면제되는 규정 (실명법6조1항단서)은, 甲이乙로부터당해부 동산물권의 이전을 청구할 수 있는 사법상의 권리가없다는부정설의결론에입각한입법이 다. (3) 肯定說 긍정설은 명의신탁행위가 불법원인급여에 해당되지 않으므로 부당이득반환청구가 가능 하다는견해로서다음과같은이유를 들고있 다. ①正義說 ; 정의설은 甲의반환청구를부정 한다면오히려乙에게부당이득을허용하는것 이되어정의관념에맞지않으므로불법원인급 여에해당되지않는다는견해다. ②秩序說 ; 질서설은불법원인급여(민법746 조)에서의「불법」이란 인격적 비난을 받아야 할 악(惡)만을 의미하므로, 사행(射倖)행위나 투기목적의명의신탁은반사회질서의법률행 위(민법103조)일 뿐 불법원인급여는아니다는 견해다. ③慣行說 ; 관행설은 명의신탁은 오랜동안 일반국민이 별다른위법성의인식없이행해 져 온 것이관행이므로, 일반적인명의신탁은 물론투기·탈세목적의명의신탁이라도그것 만으로바로우리사회의윤리도덕에위반된다 고볼수는 없다는견해다. ④前提說 ; 전제설은 다음실명법상의규정 은甲에게소유권이귀속하고있음을전제하고 있다는견해다. 대한법무사협회 11 ▶▶ 名義信託의解止登記