2007 법무사 1월호

▶▶ 抹消登記에關한體系的檢討 대한법무사협회 11 (3) 回復의可能性 말소회복등기란등기의전부(또는일부)가부 적법하게 말소된 경우 말소당시에 소급하여 말소가없었던것과같은효과를발생시키는 등기로서(대판97.9.30. 95다39526[4]), 그 부적법이란실체적이유(또는절차적하자)에 기하여말소등기가무효인경우이므로, 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한경우에는말소회복등기를할수없다(㉠대 판90.6.26. 89다카5673가[ ], ㉡대판93.3.9. 92다39877, ㉢대판01.2.23. 00다63974). (4) 利害關係人의承諾 ①承諾書 ; 한편말소회복등기에도이해관계 있는 제3자(丙)는 말소등기에 승낙의무가 없으므로(대판04.2.27. 03다35567[2]) 그 丙의 승낙이 필요하다(법75조). 따라서 丙 의승낙서가필요한데도그승낙서첨부없 이 회복된등기는丙과의관계에서는무효 다(㉠대판68.9.24. 68다1505, ㉡대판 80.7.22. 79다1575, ㉢대판83.3.8. 82다카 1168가[ ], ㉣대판01.1.16. 00다49473). ②承諾義務 ; 그러나불법말소등기후취득한 등기상의권리자는말소회복등기절차에승 낙할의무가있으므로(㉠대판71.8.31. 71다 1285, ㉡대판97.9.30. 95다39526[6], ㉢대 판98.10.27. 97다26104[3]), 진정한의미 의 이해관계인(丙)이아니어서(私見) 그승 낙없이도말소회복등기가가능하다. Ⅱ. 抹消登記對象 1. 意義 가. 登記事項欄 ①主登記 ; 주등기로실행된1)갑구에서소유 권(보존·이전)등기·가등기·예고등기· 처분제한등기(가압류·가처분·경매등)· 신탁취지등기 등과, 2)을구에서 설정(지상 권·지역권·전세권·저당권·임차권)등 기는말소등기대상이될수있다. ②附記登記 ; 등기사항란(갑구와 을구)에서 부기등기로실행되는, 1)등기명의인표시변 경(법48조, 65조), 2)권리변경(법63조), 3) 소유권이외권리이전(법156조의2), 4)담보 물추가(규칙69조) 등의 등기는 모두 말소 등기대상이될수있다. ③從屬關係 ; 부기등기는주등기에종속되어 있으므로그 모체인주등기가말소되면항 상수반되어말소된다. 그러나부기등기(근 저당권이전등기)만의 원인이 말소대상인 경우 그 부기등기만을 말소할 수 있지만, 부기등기말소만을명하는판결로주등기를 말소할 수는 없다(선례4권228항, 대판 03.4.11. 03다5016). 왜냐하면종속관계의 주종(主從)이거꾸로 뒤바뀔 수는 없기 때 문이다(私見). 나. 現在效力있는登記 ①訴求; 한편순차로실행된소유권이전등기 의각말소청구소송은보통공동소송이므로 그중어느한등기명의인만을상대로말소 를구할수있으며, 설사최종등기명의인에 게는말소등기청구를할 수 없더라도다른