2007 법무사 1월호

나. 承諾義務 (1) 辯論終結前 ①旣判力; 즉甲이乙을상대한말소판결사 실심변론종결전의 권리자에게는 기판력이 미치지 않으므로(민소법218조), 그 권리자 는 말소등기에관한 이해관계인(丙)으로서 그 판결에 기한 말소등기절차에승낙의무 가 없다. 따라서위 말소판결과별도로 말 소에대한丙의승낙을받아야만말소등기 가가능하다(대판79.7.10. 79다847[가]). ②却下 ; 그래서위 필수적 첨부서류인丙의 승낙서또는그 승낙에갈음하는재판등본 의 첨부가 없는 말소등기신청은신청서에 필요한서면을첨부하지않은경우(법55조 8호)로각하된다(대결67.11.29. 67마1092, 예규116호). ③抹消回復은不可 ; 그러나 위 필수적첨부 서류인丙의승낙서없이말소된등기라도 원시적 당연무효의 직권말소사유(법55조1 호, 2호)는아니므로직권으로말소회복등 기를할수는 없다(선례6권57항단서). (2) 辯論終結後 ①承繼執行文 ; 그런데말소판결변론종결후 의 권리자에게는 말소판결의 기판력이 미 치므로(민소법218조), 말소판결에 따른 말 소등기에승낙의무가있어승계집행문부여 로강제집행된다(민사집행법31조). ②實體關係附合 ; 따라서丙에게승낙할의 무가있는경우는설사丙의승낙서첨부없 이 이루어진 말소등기라도(실제로는 승낙 서첨부가불필요할것임) 실체적법률관계 에 부합하여丙과의관계에서유효하다(대 판96.8.20. 94다58988[2]). 다. 承諾의要否 ①抹消意味의 更正 ; 통상의 경정등기는 그 등기상권리의동일성(同一性) 내지유사성 이 요구되므로 구태여 이해관계인의 동의 가 필요없지만, 동일성의문제가아닌일 부말소의미의경정등기에서는이해관계있 는 제3자(丙)가있으면반드시丙의승낙서 가 필요하다(예규1100호를 개정한 예규 1148호2.나(4)항). ②移轉登記; 그러나기존등기의말소가아니 고 계약해제등을원인으로새로운이전등 기를하는경우에는이해관계인(丙)에게불 이익이없으므로丙의승낙이필요없다(예 규412호後文, 선례2권411항後文). ③執行法院; 또한소제주의(민사집행법91조) 에따라집행법원(경매법원)의촉탁으로말 소되는 권리는 강제집행(부동산경매)의배 당절차에따라말소되는것이므로그 권리 자의승낙이필요없다(대결84.12.31. 84마 473나[ ]). ④職權抹消; 등기관이직권말소하는경우(법 177조)는 그 말소원인이 원시적(등기신청 각하사유)이든후발적(가처분·가등기·변 론종결이후등기)이든당연무효등기(법55 조1호2호에해당)를말소하는것이므로원 칙적으로말소에이해관계인(丙)이있을수 없어 동의가 필요없다(私見). 다만 가등기 에 기한본등기에서대지권의등기가있으 면 예외적으로동의가필요한경우가있을 뿐이다(선례7권371항1.의단서參照). 라. 抹消意味의更正 (1) 更正登記一般 대한법무사협회 15 ▶▶ 抹消登記에關한體系的檢討