2007 법무사 1월호

나. 意思陳述의判決 한편 말소등기를 위한 등기의무자(乙)의 비 협조로 등기권리자(甲)가 얻은 乙의 의사진 술(意思陳述)이 의제(擬制)되는 판결(말소를 명하는판결)은그확정으로써이미乙(피고) 의의사진술이의제된것이고(즉강제집행이 완료됨), 그판결에따른말소등기는이미의 사진술의의제가완료된바를등기실행하는 것에불과하므로강제집행이아니다. 따라서 위의사진술의제의판결에는집행문이필요 없는것이원칙이다(다만민사집행법263조2 항에예외; 後述). 다. 承繼執行文 ①擬制의當事者 ; 즉위 말소판결에서의사 진술이의제되는당사자(피고)는乙이므로 乙명의등기를말소하는데는집행문이필 요없다. ②第三者; 그러나위말소판결로피고(乙)아 닌 제3자(변론종결후의 제3취득자, 압류 권자등)의권리를말소등기하기위해서는 (그 승낙에 갈음하는) 별도의 강제집행이 되므로(私見) 그제3자에대한승계집행문 이 필요한 것이다(선례2권429항 前文, 5 권189항, 6권431항 後文, 7권117항, 289 항). Ⅳ. 共同申請의原則 1. 登記權利者와登記義務者 가. 一般的인甲乙 ①規定 ; 말소등기에서도일반등기에서처럼 등기당사자인 등기권리자(甲)와 등기의무 자(乙)가 공동으로 등기신청을 하는 것이 원칙이다(법28조, 대판79.7.24. 79다 345[가]). ②當事者適格 ; 그런데 乙의 비협조로인한 甲의제소에서乙(등기명의인이거나그포 괄승계인) 아닌 자 또는등기상 이해관계 있는제3자아닌자를상대로한말소등기 절차이행청구의 소는 당사자적격이 없어 부적법하다(㉠대판74.6.25. 73다211, ㉡ 대판92.7.28. 92다10173다[ ]). ③意義 ; 한편일반적인등기절차에서그 등 기로인하여등기형식상이익을받는자가 甲이고 불이익을 받는 자가 乙이다(대판 79.7.24. 79다345가[ ]). 그런데 말소등기 에서는그 말소목적의원래등기에서의이 익과반대이므로甲과乙이상호뒤바뀌게 된다. ④具體的 甲乙 ; 따라서 소유권이전등기에 서는새로소유자가될 자가甲이고소유 권을잃을자가乙인데반해, 소유권이전 등기말소에서는말소등기를 청구하는전 소유자가甲이고등기명의인(현소유자포 함)이 乙인것처럼(예규395호), 저당권말 소에서는 말소로 이익을 받는 저당권의 목적인 권리자(소유자·지상권자·전세 권자등)가甲이고, 말소로불이익을받는 저당권자가乙이다. 나. 登記名義人 ①物上保證人 ; 등기당사자(甲乙)의 적격은 형식적인등기명의에 따라판단해야한다. 그런데 물상보증에서는 저당권설정자인 물상보증인(저당목적물의 권리자)이 등기 대한법무사협회 19 ▶▶ 抹消登記에關한體系的檢討