2007 법무사 2월호

사단법인의 정관에는 민법 제40조의 사항 을, 재단법인의정관에는동법제43조의사항 을, 특히공익법인의정관에는「공익법인의설 립·운영에 관한 법률」제3조 소정의 필요적 기재사항을반드시기재하여야한다. 정관에는위 필요적 기재사항외에어떤사 항이라도임의로기재할수 있으나, 이러한임 의적기재사항도공서양속과강행법규에반하 지아니하여야한다. 이경우일단정관에기재 되면필요적기재사항과똑같이정관의기재로 서 유효하고, 그변경에는정관변경절차를거 쳐야 한다. 또한정관에는설립자들이반드시 기명날인하여야하며(민40), 기명날인이 없는 정관은효력이없다. 사단법인의 법인설립행위를 합동행위로 보 는 견해와 계약으로보는견해, 특수계약으로 보는 견해가 있으나 합동행위로 보는 견해가 다수설이다. (2) 재단법인 사단법인의 설립행위는 정관작성으로서 족 하지만, 재단법인은사단법인과같은정관작성 외에별도의재산출연행위가필요하다는점에 서양자의설립행위는근본적인차이가있다. 재단법인의 설립행위인 재산의 출연행위는 증여나유증과비슷한무상행위이고, 출연재산 의 종류는동산, 부동산, 현금등이며, 채권이 라도무방하다. 재단법인의설립행위의성질은상대방없는 단독행위로서, 재단법인의설립행위는생전행 위로서할 수 있고유언으로도할 수 있다. 다 만 유언에 의한 재단법인의 설립의 경우에는 유언의 5가지방식(자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서, 구수증서)에 의하여야 한다(민47 ②,1065). 재단법인의 발기인은 법인설립인가를 받기 위한준비행위로재산의증여를받을수 있고, 그등기의명의신탁을할수있으며, 이러한법 률행위의효과는그법인이법인격을취득함과 동시에당연히이를계승하고 14) , 재단법인의설 립자에게 기부한 부동산은 그 법인의 설립과 동시에그법인에게귀속한다 15) . (가) 재산의출연과등기 재단법인을설립함에는설립자는일정한재 산을 출연하여야 한다(민43). 이 재산에는 그 종류를불문하며확실한것이면채권이라도무 방하다. 재단법인의 재산의 출연은 재단법인 설립행위의불가결의요소이다. 재산의출연은 재단법인의 설립요건이므로 출연행위가 무효 또는취소되면재단법인설립행위도무효가된 다. 재산의귀속에관하여민법은생전처분으로 재단법인을설립하는때에는출연재산은법인 이 성립된때로부터법인의재산이되고, 유언 으로재단법인을설립하는때에는출연재산은 유언의효력이발생한때로부터법인에귀속한 것으로본다(민48). 따라서유언으로재단법인 을 설립하는경우에는유언의효력발생시기가 법인의성립(설립등기)시기보다먼저도래되어 출연재산은유언자가사망한때에소급하여법 인에귀속된다. 재단법인의출연재산귀속에관하여다수설 은 민법 제48조의 규정을 재단법인의 재산적 기초를충실히하기위한특별규정으로이해하 여, 재단법인앞으로의공시가없어도제48조 에서정하는 시기에재단법인에그 권리가귀 대한법무사협회 11 민법법인설립등기와입법론(Ⅰ) 14) 대판 1973. 2. 28. 72다2344 15) 대판 1976. 5. 11. 75다1656 註