사단법인의 정관에는 민법 제40조의 사항 을, 재단법인의 정관에는 동법 제43조의 사항 을, 특히공익법인의정관에는「공익법인의설 립·운영에 관한 법률」제3조 소정의 필요적 기재사항을반드시기재하여야한다. 정관에는위 필요적 기재사항외에어떤사 항이라도임의로기재할수 있으나, 이러한임 의적 기재사항도 공서양속과 강행법규에 반하 지아니하여야한다. 이경우일단정관에기재 되면필요적기재사항과똑같이정관의기재로 서 유효하고, 그변경에는정관변경절차를거 쳐야한다. 또한정관에는설립자들이반드시 기명날인하여야 하며(민40), 기명날인이 없는 정관은효력이없다. 사단법인의 법인설립행위를 합동행위로 보 는 견해와 계약으로 보는견해, 특수계약으로 보는 견해가 있으나 합동행위로 보는 견해가 다수설이다. (2) 재단법인 사단법인의 설립행위는 정관작성으로서 족 하지만, 재단법인은사단법인과같은정관작성 외에 별도의 재산출연행위가필요하다는 점에 서 양자의설립행위는근본적인차이가있다. 재단법인의 설립행위인 재산의 출연행위는 증여나유증과비슷한무상행위이고, 출연재산 의 종류는동산, 부동산, 현금등이며, 채권이 라도무방하다. 재단법인의 설립행위의 성질은 상대방 없는 단독행위로서, 재단법인의설립행위는생전행 위로서할 수 있고유언으로도할 수 있다. 다 만 유언에 의한 재단법인의 설립의 경우에는 유언의 5가지 방식(자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서, 구수증서)에 의하여야 한다(민47 ②,1065). 재단법인의 발기인은 법인설립인가를 받기 위한준비행위로 재산의 증여를 받을 수 있고, 그등기의명의신탁을할수있으며, 이러한법 률행위의효과는그 법인이법인격을취득함과 동시에당연히이를계승하고1 4) , 재단법인의설 립자에게 기부한 부동산은 그 법인의 설립과 동시에그법인에게귀속한다1 5) . (가) 재산의출연과등기 재단법인을 설립함에는 설립자는 일정한 재 산을 출연하여야 한다(민43). 이 재산에는 그 종류를불문하며확실한것이면채권이라도무 방하다. 재단법인의 재산의 출연은 재단법인 설립행위의불가결의요소이다. 재산의출연은 재단법인의 설립요건이므로 출연행위가 무효 또는 취소되면 재단법인설립행위도무효가 된 다. 재산의 귀속에 관하여 민법은 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인 이 성립된때로부터법인의재산이되고, 유언 으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 유언의효력이발생한때로부터법인에귀속한 것으로본다(민48). 따라서유언으로재단법인 을 설립하는 경우에는 유언의 효력발생시기가 법인의 성립(설립등기)시기보다먼저도래되어 출연재산은유언자가사망한때에소급하여법 인에귀속된다. 재단법인의 출연재산 귀속에 관하여 다수설 은 민법 제48조의 규정을 재단법인의 재산적 기초를충실히하기위한특별규정으로이해하 여, 재단법인 앞으로의 공시가 없어도 제48조 에서 정하는 시기에 재단법인에 그 권리가 귀 대한법무사협회1 1 민법법인설립등기와입법론(Ⅰ) 14) 대판 1973. 2. 28. 72다2344 15) 대판 1976. 5. 11. 75다1656 註。 I
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