2007 법무사 2월호

12 法務士 2 월호 속되는것으로해석하고 16) , 소수설은부동산물 권변동은 등기하여야 효력이 생긴다(민186)는 등기의형식주의에의하여당연히등기를하는 때에귀속된다고한다. 판례는 민법 제48조는 재단법인 성립에 있 어서재산출연자와법인과의관계에있어서의 출연재산의귀속에 관한규정이고, 이 규정은 그 기능에 있어서 출연재산의 귀속에 관하여 출연자와법인과의관계를상대적으로결정함 에 있어서의기준이 되는것에불과하여출연 재산은 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터 잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은민법의위 조항에의하여법인성 립시에법인에게귀속되어법인의재산이되는 것이고, 출연재산이부동산인경우에있어서도 위 양당사자간의관계에 있어서는위 요건(법 인의성립)외에등기를필요로하는것이아니 나, 제3자에대한관계에있어서는출연행위가 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속에 는 법인성립외에등기를필요로한다고판결 하고있다 17) . (나) 정관의작성과재단법인설립행위의성질 재단법인설립자는재산의출연외에법인의 근본규칙을정하여이를서면에기재하고기명 날인한정관을작성하여야한다(민43). 민법은 재단법인 설립자가 비교적 경미한 규정인 명 칭, 사무소소재지또는이사임면의방법을정 하지 아니하고사망한 경우에 있어서, 재단법 인의성립을부인하는것은사회적으로불이익 함으로이해관계인또는검사의청구에의하여 법원이 그러한 사항을 정하여 법인을 설립할 수있도록하여재단법인의정관보충을인정하 고 있다(민44). 정관보충방법사건은비송사건 절차법에의하여법인설립자의사망시의주소 지의지방법원이관할한다(비송32①). 재단법인의설립행위는일정한재산의출연 및서면에의한정관작성이요건인요식행위이 므로, 그 실질은 재단에 법인격취득의효과를 발생시키려는의사표시를요소로하는법률행 위이다. 설립자는 사단법인과달리 1인이라도 무방하므로, 설립자가 1인인경우에는 상대방 없는단독행위라는데이설이없으나, 설립자가 다수인경우에는경합된단독행위설, 합동행위 설, 일종의계약이라는설이있고, 다수설은경 합된단독행위설을취하고있다. 다. 주무관청의허가 우리민법은비영리법인의설립에관하여허 가주의를취하고있으므로, 민법상의법인설립 은 반드시 주무관청의허가를 얻어야 한다(민 32) 18) . 여기서 주무관청이란 원칙적으로 법인 의 목적사업을주관하는중앙행정관청을말하 나,「행정권한의위임및 위탁에관한규정」에 의하여허가권이그하부기관또는지방자치단 체에위임되어있는경우가많다. 그리고 허가라 함은 법령에 의한 일반적인 상대적제한·금지를특정한경우에해제하여 적법하게일정한사실행위또는법률행위를할 수있게하는행정행위이다. 즉, 허가는법령상 의 제한·금지를제거하여자유를회복시키는 행위이므로권리를설정하는특허나타인의행 論 說 16) 김준호, 민법총칙, 법문사, 1999년, 178면 17) 대판 1979. 12. 11. 78다481,78다482, 대판 1981. 12. 22. 80다2762, 80다2763, 대판 1993. 9. 14. 93다8054, 대 판 1993. 9. 14. 93다8054, 대판1981. 12. 22. 80다2762, 대판1979. 12. 11 78다481 18) 2006. 11.에국회에제출된개정민법(안)에서는허가주의를 인가주의로 변경하였다(민법안32). 인가주의는허가주의와 달리법률이 정한일정한 요건을 갖추어 신청하면 반드시 주무관청에서 인가를 하여야 하고, 허가주의의 경우에는 허가여부가주무관청의자유재량이다. 註