2007 법무사 2월호

위의법률적효력을보완하는인가와다르다. 일본의경우에는일본민법제33조에서법인 성립의법정주의와동법제34조에비영리·공 익목적법인설립에는허가주의를취하고있으 나, 2002. 4. 1. 허가주의를준칙주의로 바꾼 ‘중간법인법’을 제정하여 마을회, 동창회 등 비공익·비영리 목적단체들을 대상으로 시행 하다가(이법인에는유한책임중간법인과무한 책임중간법인이있다), 최근 중간법인법을 폐 지하고2006. 6. 경에는일반사단법인및일반 재단법인에관한법률을제정하여법인설립에 관하여 준칙주의를취하고 있다. 정부는 허가 주의의 문제점을고려하여 2006. 11. 7. 자로 정부안으로법인의설립에는인가가필요하다 는인가주의로수정하여국회에법률안을제출 하였다. 입법론으로는행정기관의설립허가에 대한자유재량을제한하기위하여민법법인의 설립에는준칙주의가더타당할것이다. 법인설립허가는 기속재량이라는 견해와 자 유재량이라는견해가있는데, 우리민법법인에 있어서주무관청의법인설립허가여부는자유 재량에속한다고해석되며(민32), 대법원판례 도동일한입장이다 19) . 비영리법인의설립을허가할것인지여부는 주무관청의정책적판단에따른재량에맡겨져 있다고 할 것이고 20) , 이러한 재량행위에 있어 서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기 한, 부담등의부관을붙일수 있다 21)22) . 법인의사업목적이두개이상의행정관청의 소관사항인때에는그들행정관청모두의허가 를 얻어야하며, 그중 어느하나의허가를얻 지못하면법인으로설립되지아니한다. 비영리법인의설립에관한허가가없는경우 에는법인설립등기를경료할수없고(민32, 비 송63②3호) 23) , 이를간과하고주무관청의허가 없이설립한법인등기는말소되어야한다 24) . 공익법인이설립허가를받고자하는때에는 그 허가신청서에정관등 일정한 서류를첨부 하여 주무관청에 제출하여야 한다(공익령4). 비공익법인의경우에관하여는구체적인허가 절차에관하여민법등에규정이없고, 각급주 무관청별로「비영리법인설립 및 감독에 관한 규칙」에서이를정하고있는것이대부분이다. 3. 설립중의법인 법인을설립하려면①먼저설립자상호간에 법인설립을목적으로하는법률관계가성립하 고, ②그 다음에그 법률관계의이행절차로서 정관의작성, 구성원의결정, 재산의출연등의 절차를행하고, ③그 다음에설립등기를함으 로써법인으로성립한다(민33). 여기서법인설 립의법률관계의성립을위하여법인을설립하 려는자들의합의로설립발기계약이통상있는 데, 이를설립자조합이라고하며, 설립자조합의 법적성질에관하여통설은조합이라고한다 25) . 그리고 법인설립자조합이 정관을 작성하고 법인의구성원이확정되면설립중의법인이된 다. 설립중의법인이라함은 법인의 설립과정 에 있어서발기인이법인의설립을 위하여필 요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 법인의설립과동시에그설립된법인에귀속되 대한법무사협회 13 민법법인설립등기와입법론(Ⅰ) 19) 대판 1979. 12. 26. 79누248, 대판 1996. 9. 10. 95누 18437 20) 대판2004. 2. 27. 2003두5839 21) 대판2004. 3. 25. 2003두12837 22) 2006. 9. 26. 공탁상업등기과-1077 질의회답 23) 1998. 7. 20. 등기3402-669 24) 1996. 8. 7. 등기3402-626 25) 주석민법총칙 1, 2002년648면 註