2007 법무사 2월호

14 法務士 2 월호 는관계를설명하기위한강학상의개념이다. 법인설립을위한 발기인조합이그의 조합계 약의이행으로서정관을작성하고최초의구성 원을확정하면이른바설립중의법인으로된다. 법인의설립중에발생한권리·의무는달리 효력요건이나대항요건을요하지아니하고법 률상당연히성립후의법인에귀속된다고할 것이나, 다만설립중의법인이 창립되기 이전 에 발기인조합에서행한준비행위는발기인조 합에 귀속되며, 이 귀속된 권리, 의무는 새로 성립하는법인에귀속시키기위하여양수나채 무인수등의특별한이전행위가있어야한다는 것이판례이다 26) . 4. 설립등기와효력 민법상의 법인은 정관작성및 재산의 출연, 주무관청의설립허가등의절차를마친후 그 주된사무소에서설립등기를함으로써성립하 므로(민33), 설립등기는법인의성립요건이다. 즉, 설립등기는법인의성립요건으로서설립등 기를하지아니하면정관을작성하고주무관청 의 허가를 받아도 법인으로 성립하지 아니한 다. 상법상의회사도 민법법인과동일하게 설 립등기가법인의성립요건이다(상172). 구민법은 설립등기를 대항요건으로 하였으 나(구민법45), 현행민법은사단법인이나재단 법인모두대항요건주의의위험성과다수의이 해관계인이관여하므로성립의선의, 악의, 대 항력의유무등권리관계를획일적으로확정하 기 위하여 상법상 회사(상172와) 동일하게 설 립등기에한하여법인의성립요건으로하여설 립등기에창설적효력을부여하는성립요건주 의를채용하고있다(민33). 법인설립등기이외 의 법인에대한다른등기는모두제3자에대 한대항요건으로규정하고있다(민54). 특별법상의특수법인의경우도민법을준용 하거나민법법인과같이설립등기에관하여는 별도의규정을두어설립등기를함으로써성립 하고, 설립이외의 등기에는 대항력을부여하 는 경우가 많다(한국수출입은행법6, 한국주택 은행법6, 한국도로공사법7 등). 사단법인(재단법인)이주무관청의허가를얻 지 아니한채 설립등기가경료되었으면그 법 인등기는법인의성립요건을결한무효의등기 이며 27) , 민법상비영리법인인사단법인은민법 제31조 및 제32조의규정에의하여영리아닌 사업을목적으로하여주무관청의허가를얻어 야법인의주된사무소소재지에서설립등기를 할수있는것이므로, 위규정에의하지아니한 사단법인의설립등기신청은수리될수 없고 28) , 법인설립등기를하지않고법인의정관만을등 기할수는없으며 29) , 공휴일은등기관이그 직 무집행을하지아니하므로공휴일과같은날짜 로설립등기를할수는없다 30) . 법인으로성립하면법률과정관이정한목적 범위내에서 권리능력이 있고, 그 권리능력의 범위내에서 행위능력을 가진다는 것이 통설 31) 이며, 법인은그 대표기관이그 직무에관하여 타인에게가한 손해를 배상할 책임이 있다(민 35①). 법인의불법행위가대표이사개인의책 임과경합하는경우에는법인과대표기관은부 진정연대책임이있다. 論 說 26) 대판 1990. 12. 26. 90누2536 27) 1996. 8. 7. 등기3402-626 28) 1997. 1 31, 등기3402-79, 등기예규제836호 29) 1993. 8. 27. 등기2159 질의회답 30) 등기선례요지집I-892, 1981. 12. 7. 등기제557호 31) 김형배, 민법학강의, 2004년, 신조사, 69면 註