2007 법무사 2월호

때 미처직권말소하지못한소유권이전등 기를 기초한 등기(소유권이전·제한물권 설정·임차권설정)는직권말소할수 없다 (예규897호2.나항). 그러나 이 예규에는 문제점이 있다. 왜냐하면당연무효등기는 진정한 의미의 이해관계인(丙)이 있을 수 없으므로, 당연무효에 기초한 등기 역시 당연무효가되어말소되는것이타당하기 때문이다(私見). (2) 職權抹消의意味 ①意味 ; 가등기에기한본등기로양립할수 없는등기(A)는 당연무효로직권말소되는 것이므로, 그A말소에대하여A권자의승 낙을 받을 필요가 없다는 의미다(대판 73.2.26. 71다1832 參照). ②囑託; 위본등기와양립할수없으면설사 촉탁에따른등기라도당연무효이므로직 권말소된다(대결75.12.27. 74마100). ③언제든抹消 ; 위당연무효등기가미처직 권말소되지않았더라도이후언제든지일 정절차를 거쳐 직권말소된다(선례7권370 항2.). ④形式的審査; 형식적심사권만있는등기관 은 위 가등기에기한본등기가설사강제 집행면탈을 위하여 허위로 이루어졌더라 도, 그본등기와위양립할수없는당연무 효등기를 직권말소할 수밖에 없다(대결 81.10.6. 81마140). (3) 擔保假登記包含與否 ①登記先例 ; 위 본등기의기초인 가등기는 담보가등기도 포함된다는 등기선례가 있 다(선례7권373항 後文). 이 선례는 설사 담보가등기에기초한본등기를하는경우 라도그본등기와양립할수없는제3자의 등기는모두직권말소된다는의미로해석 된다(私見). ②判例 ; 그러나판례는담보가등기라는소 명자료가 제출되어있고 담보가등기인지 여부에관하여이해관계인간에다툼이있 다면 형식적심사권만있는 등기관으로서 는 위 본등기와양립여부를판단할수 없 으므로 직권말소할 수 없다고 판시하고 있다(㉠대결92.3.18. 91마675, ㉡대결 98.10.7. 98마1333[2]). ③兩立可能; 나아가판례는담보가등기라는 점이적극적으로인정되면담보적효력만 있게되고본등기와양립할 수 있어여전 히효력이있으므로직권말소할수없다고 판시하고 있다(㉠대판89.2.28. 87다카 684, ㉡대판96.12.20. 95누15193[3]). ④擔保權實行; 위와같이상반된듯한선례 와 판례는그 실질에 있어서는상반된 것 이아니다(私見). 왜냐하면위판례도담보 가등기가본등기하는것만으로는아직담 보권을실행하는것이아니기때문이고담 보권실행의 경우라면 소제주의(민사집행 법91조)에 따라모두 말소되는것이기 때 문이다(대결89.11.2. 89마640 參照). (4) 特殊한境遇 ①持分만의本登記 ; 한편가등기에기한본 등기는가등기된권리의전부를본등기해 야하지만, 일부지분만말소원인으로말소 되었다면나머지지분만의본등기가가능 하며(선례2권567항), 설사 공유지분만의 본등기라도그 본등기된지분의범위내에 서 양립할수 없는권리는당연무효가되 어 일정절차로 직권말소된다(선례2권560 항). 대한법무사협회 27 ▶▶ 職權抹消登記