2007 법무사 2월호

6 法務士 2 월호 일본의경우민법에서는아직도공익과비공 익으로법인을구분하고있다 2) . 2. 현행민법의허가주의에대한문제점 우리민법은 법인설립에 관하여 허가주의를 취하고 있다(민32). 여기서허가라 함은 법령 에의한일반적인상대적제한·금지를특정한 경우에해제하여적법하게일정한사실행위또 는 법률행위를할 수 있게하는행정행위로서, 허가는법령상의제한·금지를제거하여자유 를회복시키는행위이므로권리를설정하는특 허나 타인의 행위의 법률적 효력을 보완하는 인가와다르다. 대법원판례에의하면민법법인의설립에관 한주무관청의허가에관하여허가여부가주무 관청의 자유재량행위라고 해석된다 3) . 따라서 신청인의의사와관계없이주무관청의허가가 없으면 법인으로성립하지못하므로, 각종 부 작용이 발생한다. 또한이 허가규정은 헌법상 의결사의자유를부당하게침해하므로헌법위 반이라는 비판이 있고(헌법21), 역사적으로도 일제가우리의고유제도로자주적단체로관습 및판례에의하여법인격이인정되던마을공동 체 4) 를 말살하고, 국가의토지를 조선총독부의 소유로착취하고식민지배를공고히하려는의 도에서민법법인의설립에는주무관청의허가 가 필요하다는허가주의를취하고, 열악한 한 국에 대하여 자본침탈을 위하여 당시 풍부한 일본의자본으로조선경제를지배하기위하여 상사법인에는준칙주의를취하였다. 그런데도 불구하고, 해방과 더불어 출범한 대한민국은 6.25사변중에민법을제정한탓에이러한역 사적고찰을하지아니하고만연히일본의 법 제인허가주의를법인설립에도입하여오늘에 이르고있다. 한편현정부는허가주의의문제점을고려하 여 2006. 11. 7. 자로정부안으로법인의설립 에는인가가필요하다는인가주의로수정하여 국회에법률안을제출하였다. 그러나현실적으 로인가주의도허가주의와실제로는별로다를 게없이법인설립을억압하는제도일것이므로 차제에스위스등과같이법인설립에준칙주의 를 도입함으로법인설립을보다쉽게하여자 주적단체를육성함으로써국민들을보다민주 적 절차에 익숙하도록하고, 설립되는법인으 로 하여금사회발전에기여할수 있도록할 필 요가있다. 제2. 법인설립에관한입법주의 1. 현행법상각종법인에관한입법주의 와입법례 가. 허가주의 (1) 의의: 법률에의하여법인의설립을허가 할것인가여부를주무관청의자유재량에 맡긴입법주의이다. (2) 입법례 : 비영리법인(현행민법 제32조), 사립학교법인(사립학교법 제10조), 의료 법인(의료법제41조) 등 論 說 2) 일본민법 제34조와 일반사단법인 및 일반재단법인에 관한 법률참조 3) 대판 1979. 12. 26. 79누248, 대판1996. 9. 10. 95누18437 4) 鄭煥淡, 민사법인설립제도에관한 비교법적고찰, 비교사법 5권 1호 120면, 마을공공동체에관한 판례 : 대법원 1962. 1. 31. 4292민상270 판결, 동·리의법인격을 인정한 예 : 조선고등법원25. 7. 7. 민집12권 246면 註