2007 법무사 3월호

대한법무사협회 65 대법원2007.1.11. 선고2006다50055 판결【근저당권설정등기말소】 [1] 채권자아닌제3자명의의근저당권설정등기의효력(한정유효) [2] 무효등기의유용에관한묵시적합의내지추인이인정되는경우 [3] 근저당권설정등기가채권자 아닌제3자 명의로 경료된 후 채권자가근저당권이전의부기 등기를경료받은경우, 위근저당권설정등기가실체관계에부합하는지여부(한정적극) [4] 채권자아닌제3자명의의근저당권설정등기가경료된부동산에소유권이전청구권가등기 가 경료되고 그 후 다시 채권자 명의로 위 근저당권이전의부기등기가경료된 사안에서, 위 근저당권설정등기는실체관계에부합하는유효한등기라고볼 수 없다고한 사례 ■ 판결요지 [1] 근저당권은채권담보를위한것이므로원칙 적으로 채권자와근저당권자는동일인이되어야 하고, 다만제3자를근저당권명의인으로하는근 저당권을설정하는경우그 점에관하여채권자와 채무자및 제3자사이에합의가있고, 채권양도, 제3자를위한계약, 불가분적채권관계의형성등 방법으로채권이그제3자에게실질적으로귀속되 었다고볼수있는특별한사정이있는경우에한 하여제3자명의의근저당권설정등기도유효하다. [2] 무효등기의유용에관한합의 내지 추인은 묵시적으로도이루어질수있으나, 위와같은묵시 적합의내지추인을인정하려면무효등기사실을 알면서장기간이의를제기하지아니하고방치한 것만으로는부족하고그 등기가무효임을알면서 도유효함을전제로기대되는행위를하거나용태 를보이는등무효등기를유용할의사에서비롯되 어장기간방치된것이라고볼수있는특별한사 정이있어야한다. [3] 등기가실체적권리관계에부합한다고하는 것은그 등기절차에어떤하자가있더라도진실한 권리관계와합치되는것을의미하는바, 채권자가 채무자와사이에근저당권설정계약을체결하였으 나 그 계약에기한근저당권설정등기가채권자가 아닌제3자의명의로경료되고그후다시채권자 가 위 근저당권설정등기에대한부기등기의방법 으로위 근저당권을이전받았다면특별한사정이 없는한 그때부터위근저당권설정등기는실체관 계에부합하는유효한등기로볼수있다. [4] 채권자아닌제3자명의의근저당권설정등 기가 경료된부동산에 소유권이전청구권가등기 가경료되고그후다시채권자명의의위근저당 권이전의부기등기가경료된사안에서, 채권자는 위 부기등기가경료된시점에비로소근저당권을 취득하는데, 부기등기의순위가주등기의순위에 의하도록되어있는부동산등기법제6조제1항에 따라 등기부상으로는채권자가위 제3자명의의 근저당권설정등기가경료된 시점에 근저당권을 취득한것이되어위가등기보다그순위가앞서게 되므로, 결국위 근저당권설정등기는실체관계에 부합하는유효한등기라고볼수없다고한사례.