귓꾹芬궁 J·U· D· l ·C·l·A·L·A·G •E·N·T 2007. 4 -궤으: - 일본 간이재판소와 사법서사 소송대리 - 등기의무자 행방불명인 경우 밀소등기 - 가압류에 관한 질의 회답(1) @久輯芸硏터"F www.kj aa.or.kr
CONTENTS 시 초봄| 유광일 논 설 일본간이재판소와사법서사소송대리| 정남휘 등기의무자행방불명인경우말소등기| 신현기 업무참고자료 가압류에관한 질의 회답(1) | 정 상 태 법 률 법률(제8304, 8314, 8318, 8319, 8322호) 예 규 대법원등기예규(제1168호~ 1174호) 등기선례 부동산등기선례 판결·결정 대법원판결(결정)요지 수 상 훈훈했던기억| 민영규 남는장사, 밑지는장사| 배기훈 세상만사물흐르듯이| 정우진 협회·지방회동정 정정공고 법무사등록공고 2 4 2 3 3 1 3 5 4 4 5 8 6 2 6 8 7 0 7 3 7 5 7 7 7 8 J˙U˙D˙I˙C˙I˙A˙L˙A˙G˙E˙N˙T 2007| 4 ■ ■ ■■■ ■ ■ ■■■ •
論說 日本 簡易裁判所와 司法書士 訴訟代理 4 法務士4 월호 一. 간이재판소의의의 1. 간이재판소의개념 가. 제도로서의간이재판소 나. 간이재판소의성격 (1) 간이재판소의현실 (2) 간이재판소의법적성격 2. 간이재판소의민사소송절차상특색 가. 간이재판소절차의특칙 나. 소액소송절차 (1) 소액소송절차의의의 (2) 소액소송절차의요건 (3) 이용횟수의제한 (4) 절차의교시 (5) 절차의특색- 1기일심리의원칙 (6) 통상절차에의이행 (7) 소액소송판결에대한불복 (8) 소액소송판결의특색 二. 사법서사의소송대리 1. 간이재판소의소송대리권 2. 소송대리권의함의(含意) 가. 사법서사의의무 나. 대서에서(공히) 소송대리로 다. 사법서사에대한소송대리권부여의 목적 3. 사법서사소송대리권의내용 가. 소송대리권의발생근거 나. 소송대리권의일반적내용 (1) 원칙 (2) 예외(특별수권) (3) 대리권의증명 다. 사법서사의소송대리권의내용 (1) 간이재판소대리관계의업무를행할 수있을것 (2) 인정한권한 (3) 인정되지않는권한 라. 사법서사소송대리의운영상문제점 (1) 관할합의에의한소송제기 (2) 사물관할을넘는청구확장(소변경) (3) 일부청구 (4) 병합청구 (5) 변론병합 (6) 소송상의화해 (7) 피고대리인으로서의권한 (8) 피고로부터반소가제기된경우 (9) 사후적으로대리권이상실된경우 4. 대리인으로서사법서사의역할 가. 개설 나. 사법서사의기능 (1) 절차추행기능 (2) 이익옹호기능 (3) 질서형성기능 다. 수임단계 (1) 수임선택 (2) 사실파악 (3) 변호사에의회부 (4) 피고로부터상담이있는경우 라. 사건의착수단계 (1) 법적주장의가능성의검토 (2) 상대방과의사전교섭 (3) 재판소의절차이용 마. 소송활동단계 (1) 원고대리인으로서역할 (2) 피고대리인으로서역할 바. 소송종료 (1) 판결에의한종료 (2) 화해및결정에의한종료 (3) 청구의포기·인락·소취하에의한 종료 目 次 ’
일본간이재판소와사법서사소송대리 대한법무사협회5 一. 간이재판소의의의 1. 간이재판소의개념 가. 제도로서의간이재판소 간이재판소는최하급의법원이다. 비교적소 액의 민사사건 및 경미한 범죄에 관한 형사사 건을간이한절차로신속하게처리하기위하여 설치된 단독제의 법원이다. 즉, 간이재판소는 소액 경미한 사건을 간이 신속하게 해결하는 법원이다. 간이재판소는 맥아더 연합군사령부(SCAP) 다크호스반의용훼에의하여푸른정원(Green Garden)의 구상 하에 제정된 1947년 신헌법 과 같은시기에미식순회재판소를본떠재판 소법(1947년 법률 제59호) 제2조 제1항에 그 명칭및 설치의 근거를 가지고, 동조제2항을 이어받아“하급재판소의 설립 및 관할구역에 관한법률”에 의하여설립된것이다. 간이재판소는 당초 민사·형사의 경미한 사 건을처리하기위하여전국에다수의간이재판 소를설치하고임용자격이나정년등을달리하 는 재판관에 의하여 간이 신속하게 분쟁의 실 정에 맞추어 재판을 하여 사법의 민중화에 공 헌하였다. 특히 미국의 소액재판(Small Claims Court), 영국의 치안판사(Justci e of Peace)제도등을염두에두고설치되었다. 이전의 구 재판소의수가283개소였는데 비 하여 간이재판소는 당초 그 2배인 557개소가 설치되었다(2004년 현재는 438개소). 간이재 판소판사는임원회의전형을거처임명되게끔 되어 있다(재판소법 제45조). 또 당초는 소액 5,000엔을 초과하지 않는 사건을 취급하도록 되어 있었다(재판소법 1947년 법률 제59호). 소액재판소의성격을강하게나타낸것이다. 나. 간이재판소의성격 (1) 간이재판소의현실 그러나 간이재판소는“소액재판”이나“사법 의 민중화”의 이념을 가지고 신형의 재판소와 신형의 재판관으로 준비하였으나이에 적응한 신형의 절차에 대해서는 충분한 준비 없이 발 족하였다. 또 그 사물관할의상한은당초5,000엔이었 던것이1948년에는3만엔으로1954년에는10 만엔, 1970년에는 30만엔, 1982년에는 90만 엔으로각각인상하기에이르렀다. 그래서“사 법제도개혁을위한재판소법등의일부를개정 하는법률”에 의하여2004년 4월1일부터140 만엔으로 인상되어 물가의 상승이나 경제발전 에 수반한 조정의 필요성뿐만 아니라 법원의 부담의 조정이 실질적인 포인트로 되어 있었 다. 그때문에어느시기에는간이재판소의사 건은순차중형화됨과아울러간이재판소의특 칙도그 영향이희박하게되고이용되지않는 다는지적도있었다. (2) 간이재판소의법적성격 간이재판소는① 소액의재판이라는것과② 제한적관할인제1심법원이라는것의두 가지 성격을겸하는것이라고할수있다. 물론지방 재판소와함께제1심재판소라하여도소액경 미한사건을간이신속하게해결하는재판소로 서 간이재판소의 기능은 고유한 것이라고 한 다. 이 점에관해서 현행일본민사소송법이일 정한요건하에소액소송절차를신설하여(민소 법 제368조 이하) 소액의 권리실현을 위한 실 ’ CCC
6 法務士4 월호 효적인절차를준비한것은간이재판소가이른 바 두 마리토끼를잡으려는어려움가운데전 술한 ①의 성격을 추구하고자 한 획기적인 것 이라는 의의를 가지고 있다. 소액소송절차의 신설은 소송절차의 사회화이고 국민에게 가까 운 소액사건이간이재판소에다수몰입하는계 기가되고간이재판소가진정으로국민과밀착 한 사법프로그램으로 될 것을 기대하고 있는 것이다. 또 간이재판소는 소송이 그 관할에 속하는 경우에있어서도상당하다고보는때에는신청 에 의하여또는직권으로소송의전부또는일 부를그 소재지를관할하는지방재판소에이송 하지아니하면안 된다(동법제19조 제2항). 또 2003년 개정법에 의한사물관할의 확대 는 사법제도개혁심의회의견서(2001년 6월 12 일)가“경미한사건의간이신속한해결을목표 로 국민에게가까운간이재판소의특질을활용 하여 재판소에 접근하는 것을 용이하게 하는 관점에서 간이재판소의 사물관할에 대해서는 경제지표의 동향에 따라 그 소액의 상한을 인 상하여야 한다.”고 제언한 것이 받아들여진 것이다. 사물관할은 다시 상한이 140만엔으로 되었다. 2. 간이재판소의민사소송절차상특색 가. 간이재판소절차의특칙 통상제1심소송절차를간이화하는특칙으로 서민사소송법상다음의것이규정되고있다. ①ⓐ구술에 의한 소의 제기(민소법 제271 조) ⓑ임의의출석에의한소의제기(동법제 2 7 3조) ⓒ 반소의 제기에 의한 이송(동법 제274 조) ⓓ소제기전의화해(동법제275조) ⓔ 준비서면의생략(동법제276조) ⓕ 판결의기재사항의간략화(동법제280 조) ②ⓖ결석자의 진술의 의제 확장(동법 제 2 7 7조) ⓗ 조서의간략화(민소규제170조) ⓘ 증인신문에 대한 서면의 진술(동법 제 2 7 8조) ⓙ 사법위원의참여(동법제279조) ③ⓚ소제기에 있어서 명백히 하는 사항의 간이화(동법제272조) ⓛ 당사자 신문에 대신하는 서면의 제출 (동법제278조) ④ⓜ화해에대신하는결정(동법제275조의 2 ) 그 중 ①은구 재판소시대에인정한절차이 고 ②는간이재판소로된 특칙이다. ③은현행 민사소송법에서 정한 특칙 절차이고 ④는“민 사소송법 일부를 개정하는 법률”(2003년 법률 제108호)에의해서신설된규정이다. 실질적인 간이재판소의 특칙으로는 다음과 같은것이있다. ⓝ 지방재판소와의관할구분(동법제16조 제2항, 제18조, 제19조) ⓞ 재판관의제척, 기피(동법제25조) ⓟ 비변호사의 소송대리(동법제54조 제1 항단서) 論說 日本 簡易裁判所와 司法書士 訴訟代理 ’
나. 소액소송절차 (1) 소액소송절차의의의 소액소송절차는 간이재판소 취급 사건 중 60만엔이하의금전지급을구하는소에대해 서는간략화를의도한특별소송절차이다(동법 제368조~381조). 일반시민이이용하기쉬운소송절차를구상 한다는관점에서본다면간이한방식으로신속 하게 사안의 결론이 판시되는 소액소송절차를 구상하는 것은 필수적이다. 소송절차의 민중 화·사회화라는방향은선진제국의공통의것 이고 현행 민사소송법에서 소액소송절차가 채 택된것은이러한관점에서이다. (2) 소액소송절차의요건 간이재판소에서 원고는 소송의 목적가액이 60만엔 이하의 금전의 지급청구를 목적으로 하는소에대해서소액소송에의한심리·재판 을 구할 수가 있다(민소법 제368조 제1항). 소 액소송에의한다는취지의진술은소제기시에 하지아니하면안 된다(동조제2항). 간이신속한절차에맡긴다는취지에서보면 평균적인 시민의 결제 감각에 비추어 소액의 상한은 너무 높게 할 수 없다.“소액소송절차 를 이용하여자기자신이소를제기하고패하 여도애석하지않다”는 관점에서 당초30만엔 이 상한액으로 되어 있었으나 2003년 민사소 송법의 개정에 의하여 60만엔으로 인상되었 다. 소액소송절차의 이용 실적이 늘어나는 것을 고려하여보다많은절차의이용과나아가서는 소액소송에 대해서 간이재판소의기능을 한층 충실하게하기위하여개정된것이다. 소액소송절차의“이용하기 쉽고 알기 쉬운” 절차라는정신은60만엔을 초과하는민사소송 에있어서활용할수있는것이된다. (3) 이용횟수의제한 소액소송절차는 서민의 소액사건을 위한 절 차이고 이와 같은 입장에서 금융업자에 의한 채권추심을 위해서 이용되는 것은 바람직하지 않으며, 이와같은업자의 사건에 점령당하여 서민의소액사건을위한절차라는이미지가약 해지는것을문제로본것이다. 비교법적으로 미국에서 소액재판소 등 이용 횟수를 제한하는 입법례도 보인다. 여기에서 동일인이 소액절차를 이용할 수 있는 횟수는 같은해 10회를넘을수가없다(민소법제368 조 제1항 단서, 민소규 제223조). 원고는 소제 기 시 그 간이재판소에서 그 해 소액소송절차 를 이용한 횟수를 신고하지 아니하면 안 된다 (민소법제368조 제3항). (4) 절차의교시 소액소송절차는 당사자 본인이 이용하기 쉽 도록 재판관 및 재판소 서기관이 절차를 교시 (敎示)하도록되어있다. 재판소서기관은당사 자에대해서 소액소송에서최초의 구술변론기 일의 소환 시 소액소송절차의 내용을 설명한 서류를 교부하지 아니하면 안 된다(민소규 제 222조 제1항). 재판관은최초에할 구술변론기일의모두(冒 頭)에서 당사자에 대해서 ① 증거조사는 즉시 에조사할수있는증거에한한다고할수있다 (증거조사제한, 민소법제371조). ② 피고는 소 송을통상절차로이행한다는취지를진술할수 가 있으나피고가최초의구술변론기일에서변 대한법무사협회7 일본간이재판소와사법서사소송대리 ’ CCC
8 法務士4 월호 론을하거나그기일이종료한후는그렇지않 다(통상소송절차에의 이행, 동법 제373조). ③ 소액소송의 종국판결에 대해서는 판결서 또는 판결서에 대신한 조서를 송달받은 날로부터 2 주간의 불변기간 내에 그 판결한 재판소에 이 의를 신청할 수가 있다(동법 제378조)는 것을 설명하지아니하면안 된다(민소규제222조 제 2항) . (5) 절차의특색- 1기일심리의원칙 소액소송절차에서는 절차를 복잡하게 하지 않기 위하여 반소는 금지된다(동법 제369조). 소액소송절차에서는 1기일 심리가(특별한 사 정이있는경우를제외하고) 원칙이다. 따라서 당사자는기일전에또는기일에모든공격방 어방법을 제출하지 아니하면 안 된다(동법 제 3 7 0조) . 또 절차의간이화를극력시도하고있다. 증 거조사는즉시조사할수 있는것에한하고(동 법 제371조), 증인신문은 선서를 하지 아니하 고 할 수 있다(동법 제372조 제1항). 증인·당 사자본인의신문은재판관이상당하다고보는 순서에 따라 행한다(동조 제2항). 증인신문의 신청을할 때는신문사항을제출할수는없다 (민소규 제225조). 조서는증인등의진술을기재할 것을요하 지 않는다(민소규 제227조 제1항). 증인 또는 감정인의신문에앞서재판관의명령또는당 사자의 신청이 있을 때는 당사자의 재판상의 이용에 제공하기 위하여 녹음테이프 등에 그 진술을기록하지아니하면안 된다. 이경우당 사자의 신청이 있을 때에는 재판소 서기관은 그 녹음테이프등의복제를허용하지아니하면 안 된다(동조제2항). 또 당사자신청이 있을때는영상회의시스 템을 이용해서 증인을 신문할 수도 있다(동법 제372조 제3항). 재판소는 상당하지 않다고 인정되는 경우를 제외하고구술변론종결후 바로판결을선고 한다(동법제37조 제1항). 이판결의 선고는 원 본에의하지 않는조서판결의 형식에의하여 행할 수있다(동법 제374조 제2항, 제254조 제 2항, 제255조). (6) 통상절차에의이행 피고는소송을통상의절차로이행하는취지 를 신청할수가있다. 이신청이있으면그 때 에 소송은 통상소송에 이행한다(동법 제373조 제1항, 제2항). 그피고의신청은피고가최초 하는 구술변론기일에 변론을 하거나 또는 그 기일종료한 후에는 할 수 없다(동조 제1항 단 서). 이 신청은기일에하는경우를 제외하고 서면에 의하여 하지 아니하면 안 된다(민소규 제228조 제1항). 재판관은 ① 청구가 소액소송 의 요건을 결한 때 ② 소액소송의 이용횟수의 신고를 상당한 기간을 정하여 명한 경우에 있 어서그 신고가없는때 ③ 공시송달에의하지 아니하고는피고에대한최초의구술변론의소 환을할 수 없을때 ④ 소액소송절차에의하여 심리·재판하는것이 상당하지 않다고 인정되 는 때에는 직권으로 통상 절차에 의하여 심 리·재판하는취지의결정을하지아니하면안 된다(동법 제373조 제3항). 재판소 서기관은 통상절차에의이행을 신속하게 당사자에게 통 지하지 아니하면 안 된다(민소규 제228조 제2 항, 제3항) . 論說 日本 簡易裁判所와 司法書士 訴訟代理 ’
(7) 소액소송판결에대한불복 소액소송의 종국판결에 대해서는 항소할 수 가 없다(동법 제377조). 그러나 소액소송의 종 국판결에대해서는판결서또는판결서에대신 한 조서의송달을받은날로부터2주간의불변 기간내에그 판결을한 재판소에대해서이의 를 신청할 수가 있다(동법 제378조 제1항). 이 의 신청의방식, 이의신청권의포기및 이의의 취하에대해서는어음소송에있어서이의에준 한다(동법 동조제2항, 제358조~제360조). 이의가 부적법하여 그 불비를 보정할 수가 없을때는재판소는구술변론을경유하지않고 판결로 이의를 각하할 수 있다(동법 제378조 제2항, 제359조). 적법한 이의가 있을 때는 소 송은구술변론종결전으로돌아가통상절차에 의한 심리·재판을 한다(동법 제379조 제1항). 이의후의판결내용에대해서는어음소송에대 한 판결에 준한다(동조제2항, 제362조, 제363 조). 구술변론을경유하지않는이의각하판결, 이의 후의 소송판결에 대해서도 항소할 수가 없다(동법제380조제1항). (8) 소액소송판결의특색 소액소송판결에서는변제기 유예, 분할변제 등을정할수가있다. 피고의채무이행을용이 하게 함과 동시에 원고의 강제집행 비용을 사 실상절약시키는취지이다. 즉, 재판소는청구인용판결을하는경우피 고의자력, 기타사정을고려해서특히필요가 있을때는판결선고의날로부터3년을초과하 지 않는범위내에서금전지급의시기또는분 할불을정하고또 이와아울러그 정하여진시 기에지급하거나또는그 분할불에서정한기 한의이익을잃지않고지불할경우에는소제 기 후의지체손해금의지급의무를면제하는취 지를 정할 수 있다(동법 제375조 제1항, 제2 항). 지급유예판결은당사자간에새로운법률 관계를형성하는처분이고, 그성질은비송사 건의재판과같다. 이재판에대해서는불복신 청할수가없다(동법제375조). 소액소송판결(인용판결)에는바로 집행할 수 있도록 가집행 선언을 직권으로명한다. 강제 집행에 있어서 집행문은 필요 없다(동법 제25 조단서) . 二. 사법서사의소송대리 1. 간이재판소의소송대리권 사법서사의 직무내용은 종래 ① 등기·공탁 절차의 대리 ② 재판소 등에 제출하는 서류작 성 ③ 등기·공탁에 관한 심사 절차의 대리이 었다. 그런데 2004년 사법서사법의 개정에 의 하여 사법서사에게 ④ 간이재판소에서 통상소 송 외에 ⑤ 소제기전의 화해절차 ⑥ 지급독촉 절차 ⑦ 증거보전절차 ⑧ 민사보전절차 ⑨ 민 사조정법에규정하는절차등에있어서대리권 이 부여되고⑩ 이들사건에대해서상담에응 하고또 재판의화해를대리할수 있게되었다 (사법서사법제3조제1항6호, 7호). 즉 사법서사는 소정의 연수과정을 수료하고 또 법무대신의 인정을 받아(인정사법서사) 간 이재판소에서 청구액 140만엔을 초과하지 않 는 범위내에서민사소송, 민사조정등의절차 에 대해서 대리를 행하게 되었다(사법서사법 제3조 제1항 6호, 7호, 제2항~제7항). 간이재판소의 민사소송사건은 변호사가 지 대한법무사협회9 일본간이재판소와사법서사소송대리 ’ CCC
1 0 法務士4 월호 역적으로편재하고대상이소액인까닭에변호 사가소송대리인으로되는것이적었다. 예컨 대 간이재판소의 소재지(438청)에서 변호사는 약 65%(28청1 ) 밖에소재하고있지않으나사 법서사는약98%(42청9 ) 소재하고있다. 또간 이재판소의 민사 제1심 통상소송 기제사건 (2000년) 중 쌍방이 관여한 것은 일방에 관여 한 것의 약 10%, 쌍방에 관여한 것은 약 1.3% 이었다. 2002년 (2003년)에서 변호사가 소송 대리인으로 관여한 것은 일방에 관여한 것 7.4%(7.6%) 쌍방이 관여한 것 1.2%(1.1%이)었 다. 이와같이변호사가간이재판소민사사건 에 대해서 재판이용자의 필요에 응하지 않고 있어그 권리옹호라는관점에서문제가있다고 지적되고있었던것이다. 그런데사법서사는지역에편재없이소재하 고 있고, 종래재판서류의작성업무를통하여 민사소송을 지탱하여 주었다는 실적이 있다. 여기에서재판이용자의법적필요성에따라그 권리옹호를 추진하기 위하여 사법서사를 법률 실무가로서 활용하는 것이 사법정책과제로서 등장하였다. 규제개혁추진3개년계획 및 사법 제도개혁심의회에서사법서사의간이재판소의 민사소송에 있어서 소송대리권의부여가 제안 되고, 2002년개정법에의하여상기와같은규 정을하게되었다. 그리하여“민사관계절차개 선을 위한 민사소송법 등의 일부개정법률” (2004년 법률제152호)에 의하여창설된소액 소송 채권집행절차에 관해서도 가액이 140만 엔을 초과하지 않는 금액에 대해서“인정사법 서사”에게 그 절차 대리권을 부여하였다(사법 서사법제3조제1항). 아울러 2005년의 사법서 사법 개정“부동산등기법등의 일부개정법률” (2005년 법률제29호)에 의하여 인정사법서사 에게는 스스로 대리인으로서절차에 관여하고 있는사건의 판결·결정·명령에대해서 상소 를 제기할 수 있는 권한이 부가되기에 이르렀 다(동호단서) . 한편법조계지배층은“사법서사에게간이재 판소의 민사절차 소송대리권의부여로 인하여 재판이용자의사법에의 접근비용이 낮아져서 그 편리성이향상되게되었다”고 한다. 그리고 “물론 그 전제로서 사법서사에게 간재대리권 을 충분히 소화하는 역량과 윤리성이 없으면 재판당사자의실망과비난이쏟아질것은명약 관화하다. 여기에서 업계로서 사법서사는 그 역할을과부족 없이다하는것이긴급한중요 과제로서 이를 위한 사법서사의 노력이 요청 된다”고 강조하고있다. 2. 소송대리권의함의(含意) 가. 사법서사의의무 의뢰자와 사법서사와의 계약의 법적 성질에 대해서 통상 위임 또는 준위임(일민법 제643 조, 제656조)이라고해석한다(일본통설). 위임 계약은그 성질상 상대방의인격, 식견, 지능, 기량 등 정신적 요소를 중핵으로 하는 것이라 고 할 수 있으며, 사법서사위임계약은등기신 청대리계약에서도소송대리계약에서도위임계 약 본래의 특색을 가진 것이라고 할 수 있다. 사법서사는 의뢰자에 대해서 선관주의의무(일 민법제644조)를 부담하며 그 선관주의의무는 직무의성질상고도의전문적인것이다. 또사 법서사는 선관주의의무 외에 충실의무가 있다 고 해석하고있다(사법서사법제2조). 즉사법 서사는고도의전문지식과기능을구비하고높 論說 日本 簡易裁判所와 司法書士 訴訟代理 ’
은 직업윤리가요청된다고한다. 이와같이사법서사는의뢰자인고객에대해 서 선관주의의무및 충실의무를부담하고고객 의권리및이익을지키는데있어성실하게종 사할것을의무화하고있다. 여기에서 사법서사는 고객옹호 일변도에 머 무르지않고사회정의를실현할공익적역할을 가지는것이다. 사법서사는고객과의신임관계 에서 유래하는 의무에 의하여 최대한 노력을 경주해서 그 권리실현·이익옹호에 매진하고 이를위한사회정의와기타법규위반, 또는공 익에저촉하는것을허용할수 없는것은변호 사와전적으로동일하다고보고있는것이학 자들의 견해이다(가도신따로“변호사의 역할 론”) . 나. 대서에서(공히) 소송대리로 사법서사의 종래의 재판문서 작성업무는 대 서즉의뢰자의말에따라그뜻에따르는형식 으로서면에표현하는일을하여왔지만 종래 의 업무도 사법서사에 의하여 법률전문가로서 의 눈으로 보아서 의뢰자의 주장에 대해서 재 고를구하는조언을하였다. 그러나그 경우에 의뢰자가 어디까지나자기의 주장을 고집하면 그것을우선하지않을수 없었을것이다. 그러 나 소송대리인으로서업무는그와같은수동적 인 것은아니다. 사법서사는의뢰자의 주장에 대해서 그 주장이 사실에 합치하고 그 주장을 뒷받침할수 있는지등을소송대리인의입장에 서 생각해야한다고한다. 또 소송당사자는 신의성실하게 소송을 수행 할 책무가정해져있다(동법제2조). 소송대리 인의책무는소송대리인의공익적역할에서생 기는업무규범과상응하게그 실효성이담보된 다고 한다(가도신따로“민사사법과정에 있어 서 변호사의역할”일본변호사연합회편「새로 운 세기에의변호사상」). 등기신청 대리에서는 쌍방대리가 완화되어 해석되었으나 소송대리에 있어서는 엄격하게 해석된다. 사법서사법 제22조에는“업무를 행 할 수 없는 사건”을 열거하고 있으나 이것은 이익상반에 해당하는사건이 중심이다. 그리 고 이들“인정사법서사”에 관해서 재판서류작 성 관계업무, 간이재판소소송대리관계업무 및 이들에 관한 상담업무에도 미치는 것이다. 이익 상반에 대해서 변호사와 거의 동일한 규 제를 하게 되었다.“사법서사 윤리”에서도 제 61조(업무를 행할 수 없는 사건)에서 사법서사 법 제22조 제2항 내지제4항의 규정취지를확 대해서규정하고있는것이주목된다. “사법서사는대서적업무에서(공히) 소송대 리업무로진출하게되었다. 그의식개혁을포 함한 정확한 대응이 시금석이 될 것이다(가도 신따로 편「판례 check 사법서사의 민사책 임」).”고 강조하고있다. 다. 사법서사에대한소송대리권부여의목적 일본사법제도의방향을제시하는“사법제도 개혁추진법”에서 기본이념으로“고도의 전문 적 법률지식, 폭넓은 교양, 풍부한 인간성 및 직업윤리를 구비한 다수의 법조인 양성 및 확 보”(동법 제2조)를 들고 동시에 기본방침에 “사법제도를 지탱하는 체제를 충실 강화하기 위하여 법조인구의 대폭 증가”(동법 제5조 2 호)가명규되고, 질·양공히풍부한전문가로 서 법조를 확보한다고 하는 것이 고창되고 있 대한법무사협회1 1 일본간이재판소와사법서사소송대리 ’ CCC
1 2 法務士4 월호 다. 일본은외국에비하여압도적으로적다고말 하여지는법조인수를어떻게확충할것인가를 장래계속추구하여야할 과제로보고2004년 사법서사법 개정에 의한 사법서사에의 간이재 판 소송대리권의 부여는 이에 대해 선수를 쓴 것으로도 보고있다. 사법서사의입장에서 보 면 직역확대라는것이되나장래전망이 반드 시 밝은 것만은 아니고 간이재판 대리권의 법 조인구의확대는과도적인것에지나지않는다 고 보는 인식의 입장에 있으면서 앞으로 사법 서사의 실적이 어떤 것이 되는가에 의하여 사 법서사자체의귀추가정해질것이다(가도신따 로 편“간재민사사건의 사고방식과 실무”)고 한다. 소송대리권이 실효성을 가지기 위해서는 일 시적으로 과도기적인 고통스러운시기가 있어 도 일반시민에게가까이하는 리걸 서비스맨으 로 사법서사가진정으로필요한존재임을인식 시키는계속적활동이요구되고있다. 3. 사법서사소송대리권의내용 가. 소송대리권의발생근거 의뢰인과 수임자 사이의 소송 위임 계약이 소송대리권의근거가된다. 소송위임은의뢰인 이 소송추행을위탁하고상대방(인정사법서사) 이 이를승낙함으로써성립하고(민법제643조) 의뢰인은보수지급의무, 비용지급의무등(동법 제648조 제1항, 649조)을부담하고, 상대방(수 임자)는선관의무, 처리상황보고의무, 수령물 인도의무 등 (동법 제644조~제646조)을 부담 하는것이된다. 그 중 위임계약에대해서는소송위임이통상 의 위임과는 상이하여 아마추어와 법률전문가 사이의계약이라는것에변호사법제1조제2항 의 성실의무를 근거로 변호사의 선관주의의무 가 가중된다는 견해도 있다(가도신따로“변호 사 역할론(신판)”). 이것은새로운간이재판소 의 민사소송절차에 소송대리인으로서 관여하 게 된“인정사법서사”에 대해서도 위임계약에 있어서의 전문가의 책임이라는 관점에서 기본 적으로타당하다고한다. 나. 소송대리권의일반적내용 (1) 원칙 소송위임은 당해사건의 소송추행 목적으로 의무를 부담하는것이다. 따라서특정의 행위 (송달수령등)만을한정한위임이아닌한 소송 대리인은 소송추행에 필요한 일체의 소송행위 를 할 수 있는포괄적인대리권을가지는것이 므로 이를 제한할 수 없다(민소법제55조 제1 항, 제3항). 반소, 참가등에관한소송행위, 변 제수령등은소송대리의권한의예시로해석되 고, 이밖에도실체법상의권리인법률행위취 소의 의사표시, 계약체결의 의사표시, 상계의 의사표시, 시효의원용 등도포함된다고해석 된다. (2) 예외(특별수권) 본인에게중대한결과를 미치는행위, 특히 본인의의사를확인하는것이상당하다고생각 되는일정한행위에대해서는본인의특별수권 이 필요하다(동법 제55조 제2항). 특별수권사 항이라고되어있는것은①반소의제기②소 취하, 화해, 청구의포기·인락등의소송종료 論說 日本 簡易裁判所와 司法書士 訴訟代理 ’
행위③항소, 상고등의상소행위④복대리인 의선임등이다. (3) 대리권의증명 소송대리권은서면(위임장)으로증명하지 아 니하면안 된다. 사법서사대리인의위임장서 식에 대해서는 일본사법서사회연합회로부터 ① 개인이 수임하는 경우 ② 사법서사 법인이 수임하는경우③ 사법서사법인의사용인이개 인이라고 하며수임하는 경우3가지로 분류된 다. 다. 사법서사의소송대리권의내용 (1) 간이재판소 대리관계의 업무를 행할 수 있을것 사법서사법제3조제1항 6호, 7호에규정하 고있는간이재판소소송 대리관계업무를행할수 있는것은① 간이 재판소대리관계업무에대해서법무대신지정 의 연수과정을수료하고② 법무대신이간이재 판소소송대리관계업무를행할필요나능력이 있다고인정하고③ 사법서사회의회원인사법 서사이다(사법서사법제3조 제2항). (2) 인정한권한 간이재판소의 절차로서 사법서사에게 대리 권이인정되는것은어느것이나재판소법제 33조제1항1호에정한액140만엔을초과하지 아니하는사건에대해서① 민사소송법의규정 에 의한절차② 소제기전의화해절차③ 지급 독촉절차④ 소제기전의증거보전절차(본안소 송의 목적가액이 140만엔 이내의 것) ⑤ 민사 보전절차(본안의 소송목적의 가액이 140만엔 이내의것) ⑥민사조정절차(조정을구하는사 항의 가액이 140만엔 이내의 것)(사법서사법 제3조제1항6호). 이들의사항에대해서는비 변호사에의한법률사무의취급등을금지하고 있는변호사법제72조의특칙으로서사법서사 에 의한 소송대리를 인정한 것으로 변호사와 동등의권한을가지는것이된다. 또민사소송 절차의 부수절차에 대해서는 여러 가지가 있 다. 또 대리권한이 인정된 사항에 관해서“상담 에 응하고”,“중재절차”,“재판외의 화해에 대 하여대리”하는것이인정된다(사법서사법제3 조제1항7호) . 소액은소에의하여주장하는이익에의해서 산정되고구체적산정방법, 기준, 납부절차등 은 민사소송비용법, 동규칙 및 최고재판소 통 달에의해서정해진다. 과실, 손해배상, 위약금 또는비용청구가소송의부대목적인때는소액 에 산입되지 않는다(민소법제9조 제2항). 소 액의산정이곤란또는불능한경우는그 가액 은 140만엔을 초과한 것으로 본다(동법 제8조 제2항). (3) 인정되지않는권한 간이재판소 민사절차 중 2002년 개정법에 의하여사법서사의권한으로인정되지않은것 으로주요한것은① 상소제기에관한사항② 재심에관한사항③ 강제집행에관한사항④ 공시최고 ⑤ 차지(借地)비송 등이다(사법서사 법 제3조제1항6호단서, 7호). 상소란미확정의재판에대해서상급의재판 소에구제를 구하기 위한 절차이다. 상소제기 에 대한대리권이인정되지않는이유는이것 이 특별수권사항(민소법제55조 제2항, 제3항) 대한법무사협회1 3 일본간이재판소와사법서사소송대리 ’ CCC
1 4 法務士4 월호 이고, 심급대리의원칙에서 제1심의소송대리 인에게는 상소심 소송대리권은 당연히 없고, 또 사법서사는 상소심인 지방재판소에서 소송 대리권을가지지않는것으로되어있기때문이 다. 그러나그 후“부동산등기법등의일부를개 정하는 법률”에 의하여 사법서사법의 일부개 정이있어, 사법서사의대리에관한규정이정 비되었다. 즉인정사법서사는간이재판소에서 스스로대리인으로서절차에관여하고있는사 건의판결·결정또는명령에대해서상소제기 를 할 수 있는 것으로 하였다(사법서사법 제3 조 제1항 6호 단서). 따라서 상소제기에 관한 문제는해소되었다. 또독촉이의신청이나소액 소송판결에대한이의신청어느것이나간이재 판소의절차에머무르는것이고, 상급재판소에 구제를구한다는의미의“상소”에 해당하지않 는다. 재심은 확정판결에 대한 불복신청절차이고, 고도의 법률지식이나 능력이 필요하기 때문에 사법서사에게는인정되지아니한것이다. 재심 의 소는 불복신청인 판결을 한 재판소의 전속 관할에 속하지만(동법 제310조 제1항) 간이재 판소의판결에재심이유가있는경우에도사법 서사의대리권은인정되지아니하였다. 강제집행에 대해서는 상당히 고도의 법률지 식을요한다는이유로대리권한에서제외한것 이라고 해석한다(2005년 4월 소액소송채권집 행제도의 창설에 의하여 이 절차에 한해서 사 법서사의대리권이인정되게되었다). 이에의 하여 집행문 부여를 둘러싼 각종의 절차에 대 해서는사법서사의대리권이제외되는외에간 이재판소가 관할재판소로 되는 민사집행청구 이의의 소(동법 제35조), 집행문부여 이의의 소(동법 제35조) 등에 대해서도 사법서사의대 리권한으로부터제외된다. 이에대해서추심소 송에대한추심권의발생근거나추심소송의소 송절차의 특칙은 민사집행법에규정되어 있으 나 (동법 제155조 제1항, 제157조) 추심소송의 제기자체는민사소송법의규정에의하는것이 기 때문에강제집행에관한사항에는해당하지 않으므로사법서사가대리할수 있다고해석한 다. 공시최고는 등기·등록에 관계되는 권리의 실권이나증서의무효선언을목적으로하는절 차이다. 지급독촉이나민사보전과같이민사소 송절차에부수하는절차라고말할수는없다고 하고있다. 또차지(借地)비송사건은원칙으로 서 지방재판소의 관할로 하고 간이재판소에의 계류는 합의에 의한 예외적인 경우에 한하고, 간이재판소에서 민사소송의 부수적 절차라고 도 할수 없다는것이다. 라. 사법서사소송대리의운영상문제점 사법서사 소송대리인의 소송활동에 대해서 다음과같은점에문제가있다. 이에대해서도 쿄 간이재판소 소송대리제도등검토위원회 및 오사까 간이재판소 사법서사제도검토위원회 합동작성“사법서사 간이재판소에서대리권에 관한검토결과보고서”를보면 (1) 관할합의에의한소송제기 소 가액이 140만엔을 넘는 소송합의관할 등 에 의한간이재판소에계류한경우에도사법서 사대리권을 간이재판소의 사물관할의 범위 내 에 한정한취지에비추어사법서사의대리권은 인정되지않는다고한다. 원고대리인으로서소 論說 日本 簡易裁判所와 司法書士 訴訟代理 ’
를 제기하는 경우뿐만 아니라 피고대리인으로 서 응소의대리권도인정되지않는다. (2) 사물관할을넘는청구확장(소변경) 소가액140만엔의소제기후청구확장을해 서 200만엔의 청구에 소를 변경(민소법 제143 조)을 하는 것은 사법서사가 대리할 수 없다. 청구확장에의한소의변경은새로운소의제 기의성질을가지는것이나사법서사에게는소 액 140만엔을 초과하는 소를제기하는권한은 인정되지않는다. (3) 일부청구 일부청구는 예컨대 500만엔의 대금채권에 대해서 그 일부로서 140만엔의 반환청구에 대 해서 소를제기하는 것을말한다. 사법서사가 이와 같은 일부청구를 하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 그러나 여기에서 허용되지 않는다는 것은 사법서사의 대리권한을 140만 엔 이내에한정한취지에서보아이와같은소 제기는 사물관할을잠탈하는것이고, 통상 사 법서사의 품위유지 의무위반을 이유로 징계처 분을받는것이된다는의미이다. 소송상의대 리권까지부정하는것을의미하지않는다. 따 라서예외적으로변호사도일부청구를하는것 과 같은합리적 이유가 있는 경우(의뢰자가전 체의채권액에대한수수료를준비할수 없는 경우등)에는품위를해한다고는말할수 없으 므로허용된다고한다. 이것은 명시적인 일부청구를 허용하고, 그 경우의 소송물은그 일부에 한정되고, 소제기 에 의한시효중단의효력도확정판결의기판력 의 범위도 그 일부에 한정된다는 것이 판례이 므로(최판소화32년 6월27일 민집11권 6호 948면) 이 확립된 판례에 비추어서 그 일부에 한정한소송상의대리권을부정할수는없다고 해석되고있으며이와같은소제기에대해서는 징계처분에 의한 규제에 맡기고자 하는 것이 다. 대리권이인정되는것이라고하는이상재 판소로서는잔여채권의존재·금액, 일부청구 에 이른경위·사정등 석명을구할의무는없 다고 생각되나 사법서사의 간이재판소에서의 소송대리권관계업무의적정한운영을확보하 는 관점에서는 품위유지의무(사법서사법 제2 조) 위반의의심이있다고하여사실상소송대 리인으로서활동을 휴직또는사임등을구할 수는있다고생각하고있다. (4) 병합청구 하나의 소로수개의 청구를 하는경우는 그 가액을 합한 것을 소송의 목적가액으로 한다 (민소법 제9조 본문). 따라서 140만엔의 대금 반환청구와 동액의 매매대금청구를 병합해서 하나의 소를제기하는경우는 소액은 280만엔 으로되고, 사법서사는이 소송에대해서대리 할수는없다고한다. 한편이들을병합하지아 니하고 각 별건으로서 제기하면 어느 소송에 대해서도대리할수가있다. 그러나병합하여 하나의소를제기하는것이수수료가소액으로 되는 등 이익이 있으므로 의뢰인에게 이 점을 설명하여이해를얻을필요가있고, 이를해태 하면품위유지의무위반으로징계사유가될 수 있다고한다. (5) 변론병합 사법서사대리인이 140만엔의 대여금청구와 140만엔의 매매대금청구를 각 별건으로 소 제 기하는것은허용된다. 그러나이 두개의소송 대한법무사협회1 5 일본간이재판소와사법서사소송대리 ’ CCC
1 6 法務士4 월호 의 변론이 병합되면청구액이합계280만엔으 로 되어 소액 140만엔을 넘어 사법서사는 그 대리권을 상실한다고 해석한다(대리권 상실 설). 그이유는사법서사의대리권의범위를정 하는 기준시는 소 제기시가 아니고 변론이 병 합된때부터병합소송으로서제기한경우와동 일하게생각하여야한다는점에서구한다. 이 것은동일당사자간의소송의변론병합의경 우뿐만 아니라 상이한 당사자 간의 소송의 변 론병합에도동일하다. 그러나위 견해는의문이없는것은아니라 고 하고, 병합청구는소제기시에당사자내지 대리인이 선택한 것이므로 소액합산주의에 의 하여 소액이 140만엔을 초과한 결과사법서사 의 대리권이상실된다는결론은합리성이없다 는 비판이있다. 변론병합은일부의예외를제 외하고당사자신청의유무에구애되지아니하 고 재판소의절차재량으로행하는것이다. 이것은당사자내지대리인의입장에서보면 당초 대리권이 있다는 것을 전제로 별건으로 소를제기한것을병합심리하는것이상당하 다고하는재판소의판단결과소송도중에사 후적으로 대리권을 상실하는 것을 의미한다. 확실히 변론병합의 결정이 있으면 그 결정 이 후는 1개의 병합소송으로서 그 전체에 대해서 공통한 구술변론·증거조사·판결이 되어 종 전의증거조사결과도당연증거자료로되며1 개의 소송으로서취급하게된다. 그러나 사법 서사대리권의범위에관해서당초부터당사자 의 선택에의한병합청구의경우에도사후적인 재판소의 절차재량으로서 결정하는 변론병합 의 경우와 전혀 동일하다고 생각하는 식으로 취급할 필연성은 없다고 생각되며 변론병합은 그 반대의문제로서변론병합후의소액합계 가 140만엔을 초과하는 소송에서 계속소송대 리인으로서 활동하지 않는 것이 품위유지의무 의 위반에 해당하지 않는가의 문제로 된다고 한다. (6) 소송상의화해 사법서사 대리인은 당사자 본인으로부터 특 별수권이 있으면 대리인으로서소송절차에 대 해서 그 부수절차인 소송상 화해를 성립시킬 수가있다(동법제55조 제2항). 이경우지연배 상금 등의 부대청구액(소액불산입)과 원본을 합계한 결과 140만엔을 초과한 경우는 문제는 없으나 청구확장(소 변경)의 결과 140만엔을 초과한 급부청구로되는경우(140만엔의 일부 청구를 전부 500만엔으로 확장)는 사법서사가 그화해에대해서대리할수없다. 문제는명시적인소변경의절차를취하지않 은 채 140만엔을 초과하는 사건인 급부청구에 대해화해를성립시키는경우이다. 사법서사가 이소변경의절차를대리하는것은할수없 다. 전기“사물관할을 초과한 일부청구”와 같 으므로 실질적인 청구금액이 140만엔을 초과 하여변경한것으로평가할수 있는사안의화 해에대해사법서사가대리할수는없다. 사법 서사의 품위유지를 위반한 것으로 징계처분을 받게된다. 또 소송물이외의권리관계를화해의내용으 로 하는경우에있어서도소 변경절차에의하 여소액이140만엔을초과한것이아니면사법 서사는 그 소송상의 화해에 대해서 대리할 수 있다고 해석한다. 사정에 의하여 소송물 이외 의 권리관계에대해서화해를성립시키는일로 사법서사의품위유지에문제가생길수 있다고 한다. 소송상의화해는본래그 소송의소송물 論說 日本 簡易裁判所와 司法書士 訴訟代理 ’
을 대상으로한다고하는것은당사자의소송 물에 관한 양보에 관련된 경우에도 화해목적 달성을위해필요상당한경우에한한다. (7) 피고대리인으로서의권한 소송목적의 가액에 의하여 사법서사의 소송 대리업무권한의범위를한정하는것은원고대 리인으로서의 청구하는 경우뿐만 아니라 피고 의 대리인으로서대응하는경우에도타당하다. ① 원고가 140만엔을 초과하는 청구에 대해 서 합의관할이있었다고하여간이재판소 에소를제기한경우이소에대해서사법 서사는피고의대리인으로서응소할수가 없다. ②140만엔이내의청구의소에대해서사법 서사가 피고의 대리인으로 된 경우에 대 해서원고가소를변경하여140만엔이넘 는 청구로 확장할 때에 사법서사의 대리 권은상실되고피고의소송대리인으로계 속할수가없다. 다만종전의소송행위의 효력은 영향이없다. 이 소 변경이 기일 당일에신청되었을때에는피고대리인인 사법서사는응소권한을잃으므로피고본 인이 소송행위를하는 외에 피고본인이 출석하지 아니하면 절차를 진행할 수가 없고, 기일이공전하는것이된다. ③ 일방 피고대리인으로서 140만엔을 초과 하는채권을자동채권으로상계하는항변 을 주장하는것은허용된다. 이것은소송 절차 중의 공격방어방법으로서 주장되지 않고 소액의 변동을 가져오는 것은 아니 기 때문이다. 그리하여원고대리인인사 법서사는 그 상계의 다툼을 할 수 있다. 다만 자동채권에 대해서 다툼이 있는 경 우에는 이 채권에 대해서 법률상담에 응 하는것은사법서사의상담권을초과한다 (사법서사법제3조제1항7호)고한다. (8) 피고로부터반소가제기된경우 피고로부터 140만엔 이내의 청구를 목적으 로 하는 반소가 제기된 경우 원고대리인인 사 법서사는 반소피고(원고)를 대리하여 이에 응 소할수있다. 본소와반소는소송목적을달리 하는 것이므로 두 소송의 소액을 합산해서 대 리권한을결정해서는아니된다. 그러나 140만엔을 초과하는 반소의 경우는 반소피고(원고)를대리할수는없다. 반소장의 송달을받을권한도없고, 응소시 응소관할을 생기게할 수도없고, 반소요건의존재를다투 는 것도, 민사소송법 제271조 제1항의 규정에 의한지방재판소에의이송신청도할수없다. (9) 사후적으로대리권이상실된경우 소송의진행중에소변경(청구의확장등)에 의하여 사법서사가 소송대리업무의권한을 상 실한때에그 사법서사가당사자본인으로부터 수권된 소송대리권도 당연 소멸하는 것이 된 다. 이경우는소송기록상그사법서사가대리 권을상실한것을명백히하는것 외에당사자 간에 소송절차의 안정·명확화를기하기 위하 여 운용상 대리인 사임에 의한 소송대리권의 소멸의 경우(동법 제59조, 제36조 제1항)에 준 하여그 사법서사로부터재판소에사임계를제 출하고 상대방에게도 소송대리권소멸을 통지 하는것이바람직하다고한다. 대한법무사협회1 7 일본간이재판소와사법서사소송대리 ’ CCC
1 8 法務士4 월호 4. 대리인으로서사법서사의역할 가. 개설 사법서사에게 간이재판소 대리권이 부여되 어 사법제도의 이용자는 지금까지 간이재판소 소송대리를위임할수 있는경우는변호사에게 한정되어 있었으나 새로이 사법서사에게 부여 된 권한범위내에서는지역에편재없이소재 하고 있는사법서사에게도변호사와 동일하게 위임할 수가있다. 사법서사의변호사에 준하 는 전문성에 착목하여 간이재판소 민사소송절 차에서이를활용하는것은국민의권리옹호를 확충하고자하는사법정책목표의하나를변호 사 등과같이담당하는입장에있는것을의미 한다. 사법서사에의한법적서비스가한층 충 실하게된것이다. 나. 사법서사의기능 (1) 절차추행기능 본인을 대신하여 재판소에 출석하여 적시에 소장이나답변서등을작성해서제출하고, 상 대방으로부터필요한서류를받아내는일은소 송절차 대행자로서의 측면에서 이미등기관련 업무에서해낸것이고특히다른것은없다. 또 민사소송절차 원칙에 따라 원고 소송대리인으 로서청구(소송물인권리주장)의제시, 청구의 기초또는법적주장및 증거를제출하는것이 나 피고 대리인으로서 답변과 아울러 반대 주 장 및 증거를제출하는것 등 당사자로서구하 는 적극적인 행위를 대행하는 것도 동일하다. 문제는 이들이 단순한 대행자의 역할을 넘어 전문가로서 지식, 기능, 판단력이필요하다는 점이다. 이역할을충분히 달성하기위해서는 민사실체법, 소송법등에 대해서 한층연찬이 필요하다. (2) 이익옹호기능 당사자의 실체법적인 이익을 대변 옹호하기 위하여가능한한 유리한정보를수집, 활용하 여 이를구술변론시제시해서상대방이제공한 정보의가치를깎아내리기위해서활동을하는 역할, 소송기술면도포함 한층전문가로서지 식 경험이요구되는역할, 그런데간이재판소 의 사건은 비교적 소액의 사건을 간이 신속하 게 처리하고자 하는 것이므로(동법 제270조) 사안의내용이나쟁점이복잡다기한것은그렇 게 많지않고민사실체법, 소송법에대한공부 가있으면충분히결과를볼수 있고, 법률전문 직으로서사법서사가바로해야할 역할이라고 할 수 있다. 사법서사는 조언자로서소송제기 를 권고하거나반대로신중하게대처하도록충 고하는것도역시 변호사와동일하다. 여기에서중요한것은사건의착수에서최종 적으로당사자의의사가존중되어야하며, 당 사자의 의사결정시 전문가로서 객관적이고 구 체적인 근거에 기하여(주장의 정당성의 유무, 증거의유무등) 명확하게조언하는것이다. (3) 질서형성기능 사법서사는항상품위를유지하고업무에관 한 법령 및 실무에 정통하고 공정하고 성실히 그 업무를 행하지 아니하면 안 된다(사법서사 법 제2조)고 규정하고 있다. 사법서사 제도가 엄정한자격부여에의해운영되고있는것과 걸맞게사법서사는직무의공공성내지공익성 을가지는것은의심할것없다. 그렇다면사법 論說 日本 簡易裁判所와 司法書士 訴訟代理 ’
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