2007 법무사 5월호

•••민법법인의임원변경과등기 (Ⅰ) 대한법무사협회 15 반드시이사의수를정관으로정하여야할 것 은 아니라는견해가있으나 4) , 정관에서이사의 수를정하지아니한경우에는이사의정원은1 인으로 해석할 필요가 있다. 왜냐하면정관에 서 정한이사의정원에 미달하는경우민법법 인의 이사도 주식회사의 임원과 같이 정원에 달하는후임자의취임시까지권리의무가있어, 전임이사의 사임등기는 후임이사의 취임등기 와 동시에하지않으면할 수 없으므로(상386 ①) 5) , 정원을명확히확정해둘필요가있기때 문이다. 공익법인의경우에는이사는 5인이상 15인 이하로 하되, 주무관청의승인을 얻어증감할 수있다(공익법5). (나) 이사의자격 이사의자격에관하여민법에서특별히규정 한바없으므로, 정관에특별한규정이없는한 사원이아닌자도이사가될수있으나, 이사는 영리법인이나비영리법인모두자연인에한하 고법인은이사가될수없다는것이통설이다 6) . 다만투자회사는특별법에의하여법인이이사 가 되는 경우가 있다 7) . 회생법인의 관리인도 법인이되는경우가있다(회생법74⑥). 정관으로 이사의 자격요건을 정할 수 있으 며, 정관에서“사원자격이있어야 한다”고 규 정한경우에는사원자격이상실되면이사의지 위도 상실된다 8) . 그리고 사형·무기징역·무 기금고의 판결을 받은 자는 이사되는 자격이 상실되고, 자격상실또는자격정지중인 자도 이사가될 수 없다(형법43,44). 다만미성년자 와한정치산자는법정대리인의동의또는후견 인의동의를얻어이사가될 수 있으므로 9) , 이 경우에는동의서면이필요하다. 기존의이사가파산한경우에는이사자격이 상실되나(민690), 파산자를이사로 선임할 수 있는가에 관하여 일본판례 10) 는 주식회사의 대 표이사가될 수 없다고하고, 우리나라의학설 은 찬성하는 견해와 반대하는 견해가 있다 11) . 사견으로파산자는파산재단에속하는재산을 관리·처분할 권능을 상실하고(회생법384), 파산재단에속한재산에관하여파산자가행한 법률행위는원칙적으로채권자에게대항할수 없으며(회생법329 등), 국가공무원이되는 자 격이 상실 되고(국가공무원법33), 공익법인의 이사가될 수 없는등(공익법5⑥) 신분상의제 약도수반되므로, 이사로서의업무수행에지장 을초래할수있다. 기존의이사가파산하면이 사의 자격이 상실되는데도 불구하고(민690), 파산자를이사로선임한다는것은논리상도맞 지 아니하므로, 파산자를이사로선임할수 없 다고할것이다. 공익법인의경우, 이사의과반수는대한민국 4) 오시영, 민법강의, 학현사, 2006, 171면 5) 1971. 10. 26. 등기예규187호, 대법원 1963. 4. 25. 63다15 판결 6) 주석민법 총칙(1), 2002, 687면, 오시영, 민법강의, 학현사, 2006, 171면 7) 간접투자자산운용업법제77조참조 8) 주석민법(총칙1), 2002, 686면 9) 주석민법(총칙1), 2002, 686면, 다만주식회사의이사에관하 여손주찬교수와정찬형교수는민법제117조(대리인의행위 능력)를 유추하여 행위능력의유무를 묻지 아니한다고 한다 (손주찬, 상법(상) 810면, 정찬형, 상법강의요론, 416면참조). 다수설은미성년자는이사가될수있다고하고 소수설은이 사는전문적인판단을 요하는 각종법률행위를하고제3자에 대하여책임을지므로무능력자는이사가될수 없다고한다 (이철송회사법강의, 박영사, 2006, 512면참조). 대리인은행 위능력을요하지아니하므로행위무능력자도이사가될수있 다는견해(오시영, 민법강의, 학현사, 2006, 171면) 10) 일최판소화42(1967). 3. 4. (민집21-2,274) 11) 주석민법(총칙1), 2002, 688면, 주석상법(회사2), 2003, 188면 註