2007 법무사 5월호

論 說 16 法務士 5 월호 국민이어야하고(공익법5④), 이사회의구성에 있어서대통령령으로정하는특별한관계가있 는 자의수는현원의5분의1을초과할수 없으 며(공익법5⑤), 그자격제한으로미성년자, 금 치산자또는한정치산자, 파산자로서복권되지 아니한자, 금고이상의형을받고집행이종료 되거나집행을받지아니하기로확정된후 3년 이 경과되지아니한자, 일정한사유가있어서 임원취임승인이취소된후 2년이경과되지아 니한자를규정하고있다(공익법5⑥). (다) 선임과효력발생 ①선임 이사의임면(선임·해임·퇴임)에관하여상 법과달리(상382) 민법에특별한규정은없고, 그에관한규정은사단법인및 재단법인의정 관의필요적기재사항으로규정하고있으므로 (민40ⅴ,43), 이사의 임면방법은 정관으로 정 할수있다. 즉, 이사의선임·해임·퇴임에관 한 내용은정관에의하여정하여지며, 통상사 단법인은사원총회의결의에의하여선임하고, 재단법인은이사회의결의에의하여선임하도 록정관으로규정하고있다. 이사의선임방법에관하여대표권있는이사 (이사장) 12) 가 선임할 수 있도록 위임하는 재단 법인의 경우도 있고, 설립자나이사장이 선임 하되이사회의동의를얻도록하는재단법인의 경우도있으며, 그외 이사선임권한을상급단 체에 위임하거나 제3자인 행정기관에 부여하 는경우도있는등법인에따라다양하다. 그리 고 이사의 선임방법에 관하여 판례는 묵시적 방법으로도 가능하다고 한다 13) . 다만, 정관에 규정이 없거나 그 규정이 불충분한 경우에는 일반법인민법의위임규정을준용하여야할것 이다 14) . 이사의선임행위의성질에관하여법인·이 사 간의위임에유사한계약이라는설과위임 계약이라는설, 이사로되는자의동의를조건 으로하는일방행위라고하는설 등으로나누 어지는데, 위임에유사한 계약이라는것이통 설·판례 15) 이다. 상법제382조제2항에서는명 문으로 사단법인인 주식회사에 대하여‘이사 와 회사와의관계는위임에관한규정을준용 한다.’고규정하고있다. ②효력발생과등기 어떠한방법으로선임되었든지간에이사와 법인과의관계는 그 성질이위임에 유사한계 약관계라할것이므로 16) 이사의자격이그선임 행위만으로서 즉시 효력이 생기는 것은 아니 고, 위임에유사한계약에의하여피선자의취 임승낙이있어야하며, 주무관청의승인사항인 경우에는그 승인도있어야비로소 그 효력이 발생한다. 정관으로이사의자격을어느보직에취임한 자를당연직으로할 경우에는그 당연직의보 직에발령을받은자가이사가된다고할 것이 며, 이때에는그 당연직에 보임되는사령장이 선임결의서와 동일한 기능을 한다고 할 것이 12) 민법법인에대표권자의등기방법으로이사장으로는등기하 지 아니한다. 왜냐하면민법에서는이사장제도를두고있지 아니하기때문이다. 이경우실무에서는“이사○○○외대 표권없음”이라고등기한다. 13) 대법원70. 9. 17. 70다1256 판결 14) 민법주해총칙(1), 658면 15) 민법주해 총칙(1), 1992, 658면, 주석민법 총칙(1), 2002, 687면, 대법원 1996. 12. 10. 96다37206 판결(법인과이사 와의관계는위임자와수임자의법률관계와같다) 16) 대법원1982. 3. 9. 81다614 판결 註