2007 법무사 5월호

論 說 특별대리인은이사와이익이상반되는행위 만 대리하므로, 그대리행위가종료하면 특별 대리인은 그 지위를 상실한다. 이특별대리인 에 관하여민법에등기하는규정은없다. 이는 그야말로특별한사안에서만임시로존재하는 기관이므로특별히등기할필요가없기때문이 다. (3) 이사직무집행정지 및 이사직무집행 대행자 (가) 의의 다툼이있는권리관계에대하여임시의지위 를 정하기위하여가처분을할 수 있고(민사집 행법300), 법인의대표자기타임원으로등기 된 사람에 대하여 직무집행을 정지하거나 그 직무를대행할사람을선임하는가처분을하는 경우에는법원사무관은주사무소및 분사무소 의등기소에등기를촉탁하여야한다(민사집행 법306). 여기서“이사직무대행자”라함은이사 가그직무집행을정지당함으로써사실상직무 를 행할수 없는경우에이해관계인의신청에 의하여법원이가처분의형식으로이사직무를 대행하도록선임한자를말한다. 선임된 임시이사의 직무집행행위로 인하여 현저한손해를입을급박한사정이있는경우 에도법원은신청에 의하여그 직무집행의정 지 및 직무대행자를선임하는가처분을할 수 있다 92) . 직무집행대행자에대하여법원은부적 당하다고인정되면직권으로언제든지개임할 수 있으나, 당사자에게는그 신청권이 없으므 로당사자의개임신청을법원이인용하지않았 다고하더라도불복할수없다 93) . 이 직무대행자는 민사집행법의 가처분규정 의준용에의하여선임되므로, 비송사건절차법 에 의하여선임되는민법제63조의임시이사, 민법제64조의특별대리인과는그 선임절차와 성질에있어서서로다르다 94) . 종전에는이사직무집행정지및 대행자선임 에 관하여 상법에는 규정되어 있었으나(상 407,567,18의32,200의2), 민법에는규정되어 있지아니하여법원이이사직무집행정지및대 행자선임결정을하여도등기하지못하였다. 그 러나2002년8차민법개정시직무대행자에관 한 규정을신설하여주사무소와분사무소에서 등기하도록하였다(민52의2,60의2). 다만, 상법에는이사선임결의의무효나취소 또는이사해임의소가제기된 경우에신청할 수 있으나, 민법에는이와같은특별한요건을 법정하지아니하였다. 이에대하여가처분으로 인하여 정관 소정의 정원을 채우지 못하거나 직무를집행할 이사가없는등의사정이있는 때에는직무대행자선임가처분을할수있다는 견해가있으나 95) , 이경우에는민사소송절차에 의한본안소송및 가처분신청을할 것이아니 라 민법 제63조에 의한 임시이사를 비송사건 절차법에의하여선임하는것이보다적절하다 고할것이다. 직무집행을 정지하지 않고서 직무대행자만 을선임하는가처분은허용되지아니한다 96) . 직무집행정지를명하는가처분과동시에직 30 法務士 5 월호 92) 대법원1957. 6. 29. 4290민상165 판결, 주석민법총칙(1), 2002, 729면 93) 대법원1979. 7. 19. 79마198 결정 94) 대법원1961. 11. 16. 4293민재항431 판결 95) 오시영, 민법강의, 학현사, 2006, 181면 96) 오시영, 민법강의, 학현사, 2006, 181면 註