2007 법무사 9월호

10 法務士 9 월호 다. 客觀的變更 (1) 原狀回復 위 객관적변경의경우집행기관인집행관은 보관책임자로서원상회복하도록경고할수 있 는것은당연하지만, 그경고에불응한경우집 행관이 적극적으로그 변경의 결과를 제각(除 却)하고원상회복할 수 있는지에관하여 다음 과 같은 견해가 대립되는데(07연수원134쪽), 집행명령설이통설이다(註釋364쪽). ①執行官除去說; 집행관은별도의집행권원 없이도언제든지변경결과를제거하고원상회 복할수있다는집행관제거설 ②折衷說; 변경중또는변경직후에는자력 구제가 가능하지만, 그변경이 이미기정사실 화된경우는집행명령이필요하다는절충설 ③執行命令說 ; 이 가처분은 현상변경금지 (부작위)의 의무를 준 것이므로 부작위위반의 결과를제각하고원상회복할수있는수권결정 (법260조, 민법389조3항)을 얻어 대체집행할 수있다는집행명령설 ④新假處分命令說; 별도가처분명령이필요 하다는신가처분명령설 (2) 本案訴訟 ①留置權 抗辯不可 ; 가처분명령을 위반한 채무자의객관적변경사실로써가처분채권자에 게 대항할수 없으므로, 건물의증개축에따른 필요비·유익비등의상환청구권또는부속물 매수청구권등의성립자체는인정될지언정, 그 청구권에 기한 유치권은 본안에서 항변할 수 없다고해석된다(07연수원135쪽). ②請求趣旨變更; 객관적현상변경으로목적 물의동일성이상실된경우, 비록채무자는그 변경결과로 채권자에게 대항할 수 없더라도, 1)구 목적물표시의 집행권원으로는변경된 목 적물에 강제집행(인도)이 불가능하고, 2)객관 적변경에서는 주관적변경에만 있는 승계집행 의 제도도없으며, 3)일단발령된종전의가처 분명령을 변경하는 방법도 마땅치 않으므로, 결국본안소송에서변경된현상대로목적물을 변경하는내용의청구취지변경을해야만본안 집행이가능하게된다. 라. 主觀的變更 (1) 原狀回復 위 주관적변경의경우가처분단계에서집행 관은 제3자의 점유를 배제(퇴거)할수 있는지 에 관하여 다음과 같이 견해(아래②③④⑤는 소극설임)가대립되는데(다만설의명칭중 ③ 절충설과 ⑥불필요설의 명칭은 私見), 판례는 적극설에는 반대하지만 소극설 중 어느 설의 입장인지는불분명하나, 가처분은당사자항정 의 효과만있을뿐 가처분단계에서직접점유 의 배제를 강제할 수는 없고, 본집행단계에서 승계집행문을 부여받아 점유배제가 가능하다 고한다. 125) ①積極說 ; 별도 집행권원없이도 가능하다 는적극설 ②承繼執行說; 제3자가채무자와통모로점 유중이면 승계집행문만으로 가능하나 무단점 유는별도가처분명령이필요하다는승계집행 설 ③折衷說; 통모점유는승계집행문만으로가 능하지만, 무단점유는승계집행문과수권결정 論│說 125) 대판99.3.23. 98다59118[2] ; 생각건대우리나라는당사 자 승계주의를 취하고 있어 변론종결후의 승계인에게만 판결의 효력이 미치므로(민소법218조1항) 판례의 태도가 상당하다(私見). 註