2007 법무사 9월호

(집행명령)이필요하다는절충설 ④執行命令說; 통모점유는승계집행문과수 권결정으로, 무단점유는별도가처분명령이각 필요하다는집행명령설 ⑤新假處分命令說; 통모여부를불문하고항 상 별도의가처분명령이필요하다는신가처분 명령설 ⑥不必要說; 위제3채무자의점유는가처분 채권자에게대항할 수 없으므로무시하고, 본 집행단계에서 가처분의 항정효에 따라 제3자 의 점유를 배제하는데 아무런 지장이 없으므 로, 결국 가처분단계에서구태여 미리점유배 제(퇴거)를실시할필요가없다는불필요설 (2) 受認義務 주관적변경의 경우 가처분의 당사자항정효 에 따라 채무자의 목적물점유가 현재 점유자 (제3자)에게승계되어 본안승소판결에승계집 행문을부여받아강제집행이가능하다. 126) 그러 나 채무자는가처분채권자아닌제3자와의관 계에서는 점유자의 지위가 아니다. 127) 따라서 본안의강제집행을수인해야할의무가있어승 계집행문으로강제집행이가능한자의범위에 관하여, 현재 점유의 선의·악의와 관련하여 다음과같이견해가갈린다(설의명칭은私見). ①全員說 ; 점유의 선악의를불문하고 점유 를승계한모든제3자다. ②惡意說 ; 비록 명문규정은 없더라도 선 의·무과실로목적물을점유하게된자는보호 되어야마땅하므로악의의제3자만이다. ③適用說 ; 선의의 제3자라도그 보호가 실 체법규의적용내지유추적용이가능한범위내 에서만제외되고그적용이없으면포함된다. 3. 債權推尋·處分禁止假處分의執行效力 ①必要性 ; 채권존부에관하여 다툼이 있으 면채무자는채권자의추심에불응하면그만이 지만, 만일 채권자가 그 다툼이 있는 채권을 처분(양도)하면 채무자(가처분권자)는 양수인 에게대항할수없는경우가있을수있으므로, 채권자(가처분채무자)의추심과처분을금지하 는 가처분이필요하다. 한편채권존부의다툼 이 없는 채권이라도 채권자(가처분채무자)의 이중양도로양수인간에다툼이있는경우도진 정한 양수인(가처분권자)은위 가처분이 필요 하다(07연수원115쪽). ②執行方法 ; 위 가처분의집행방법은가처 분채무자에게 고지함으로써 집행은 종료된다 (법291조, 301조, 83조4항, 규칙203조의4). 한 편 피집행채권에제3채무자가있는경우는그 제3채무자에게 지급금지명령을 하게 되고 이 때는 제3채무자에게 송달로써 집행이 완료된 다(법227조3항). ③假處分債務者의地位 ; 위 가처분에도불 구하고 채권가압류에서처럼 가처분채무자는 피압류채권에대한보관책임자로서의모든권 능이유지되고다만가처분권자의권리를해치 지 않는 범위내에서 유효하게 그 권리행사를 할수있다. 128) 또한부동산소유권이전등기청구 권의 처분금지가처분에도 불구하고 채무자는 제3채무자를 상대로 소유권이전등기청구소송 을제기할수있는데, 이때그승소판결은반드 대한법무사협회 11 ▶▶ 保全處分의執行效力(Ⅱ) 126) 대판99.3.23. 98다59118[2] 127) 대결96.6.7. 96마27[2] 128) 保存行爲; 즉가처분에도불구하고가처분채무자는피압 류채권의 보전행위를위한채권확인 또는채권이행의소 를 제기할 수 있다. 따라서 채무자가 그 채권보존행위를 게을리함으로써발생(소멸시효의완성등)되는손해에대 하여는가처분의존속을이유로가처분권자에게손해배상 을청구할수없다. 註