2007 법무사 9월호

에 별도의 규정이 없으므로(대세적인 효력이 없고 당사자간에만 효력이 있으므로), 이해관 계인은언제어떤방법이든그 무효를주장할 수있다. 138) 5. 假處分과다른節次의競合 가. 假處分끼리의競合 (1) 不動産處分禁止 ①競合의 判斷 ; 가처분집행과다른절차의 집행경합이인정되기위해서는상호모순·저 촉되지 않는내용이어야 하는데, 139) 그 모순· 저촉의 여부는 당사자, 피보전권리, 보전필요 성, 보전명령의주문(또는신청취지) 등을비교 하여판단한다. ②可能性 ; 부동산처분금지가처분의집행은 등기부에공시되어집행하므로채무자는목적 물의 소유자로서동일인일수밖에 없고, 동일 한가처분권자는구태여중복으로가처분을집 행할필요가없으므로가처분권자가다른사람 인경우만집행경합의가능성이있다. 140) ③競合可能; 부동산에관한선행가처분에도 불구하고다른가처분권자의후행가처분은상 호모순이아니므로얼마든지경합집행이가능 하고, 다만본집행절차에서차이가있게된다. 즉 1)선행가처분권자의본안집행에 따른 등기 실행에서그 가처분피보전권리의범위내에서 그가처분에저촉되는처분행위의효력을부정 할 수 있으므로(선행가처분우위설), 141) 후행가 처분등기를 직권말소할 것이고(등기예규882 호), 2)후행가처분권자의본안집행은선행가처 분 때문에 집행불능이될 것이므로, 후행가처 분권자의 본안승소판결은 선행가처분의 해제 를조건으로만가능하다. 142) ④所有者와占有者 ; 같은 목적물이라도소 유자와점유자는다를수있으므로처분금지가 처분과 점유이전금지가처분은 채권자의 동일 여부를불문하고가능하다(私見). (2) 占有移轉禁止 ①同一한占有者; 점유이전금지가처분은목 적물(부동산또는유체동산불문)의점유자(채 무자)를 상대하는 것이므로 동일한 점유자를 상대로다른채권자가각자의피보전권리(인도 청구권)로 얼마든지 가처분의 경합은 가능하 고, 그 진정한 피보전권리는본안소송에서가 려질문제라고본다(私見). 143) ②占有者가다른境遇; 그런데목적물의점 유자가다를때 즉 선행점유이전금지가처분권 자(甲)는점유자(채무자)가㉮라고지목하여가 처분집행을한 후, 후행가처분권자(乙)는점유 자가㉯라고지목하여가처분집행을한경우로 서, 이때판례 144) 는 후행가처분은집행할수 없 대한법무사협회 13 ▶▶ 保全處分의執行效力(Ⅱ) 138) ㉠대판00.1.28. 98다26187[2], ㉡대판00.2.11. 99다 30039[2], ㉢대판03.4.25. 00다60197[2] 139) 保全의目的; 왜냐하면금전채권목적인가압류는그집행 의선후에우열이없어얼마든지경합집행이가능하고가 압류자체가경합된다른일반채권자를위하는제도도겸 하는것과 달리, 가처분은통상가처분권자의권리보호가 목적이고다른권리보호목적이될수없기때문에그집행 경합에있어서모순·저촉을따질수밖에없다. 그러나그 모순·저촉은집행단계에서따질것이아니라집행의 효 력문제일뿐이므로, 그효력의우선여부는나중에본안재 판에서가려질문제라고본다(私見). 140) 대결56.11.1. 4289민재항25 141) ㉠대판82.10.12. 82다129[가], ㉡대판03.2.28. 00다 65802[2] 142) ㉠대판98.2.27. 97다45532[3], ㉡대판99.2.9. 98다 42615[1] ; 왜냐하면무조건인용하면등기관은등기를거 부할수없고그등기는선행가처분이금지하는등기를실 행하게되기때문이다. 143) 從前判例; 한편선행가처분과상호모순·저촉되는후행 가처분은선행가처분이취소되어야만집행이 가능하다는 취지의종전판례(대판64.8.31. 4294민상908는) 집행절차 의단계와집행효력의단계를구별하지못한잘못된취지 라고본다(私見). 144) 대결81.8.29. 81마86 ; 이후판례는나타나지않고있다. 註