2007 법무사 9월호

14 法務士 9 월호 으므로잘못하여집행된경우甲은후행가처분 에 대하여 집행이의(법16조) 또는 제3자이의 (법48조)로불복하여취소할수있다고한다. 145) ③判例의 問題點 ; 그러나 위 판례(81마86) 는 다음 1)과 2)의 점을 구체적으로 살펴보지 않은점에서동의할수없고, 1)과2)가 사실이 라면얼마든지후행가처분은집행되어야마땅 하고이후본안소송절차에서가려질문제라고 본다(私見). 146) 1)占有者의誤認 ; 선행가처분에서실질적인 점유자가㉮가아닌데도㉮로오인하여집행했 을가능성을살펴보지않았다. 2)占有者의變更; 선행가처분집행에서비록 점유자가㉮였더라도그가처분이후에점유자 가㉯로변경된경우를살펴보지않았다. 나. 假處分과本押留의競合 ①競合可能; 선행가처분권자(여기서는처분 금지가처분만을의미함)는가처분의존재만으 로 후행처분제한등기(가압류, 가처분, 강제경 매 등)의말소청구권은없고, 147) 다만선행가처 분권자의본안승소판결에기초하여등기를실 행함으로써 소유자가 가처분권자로 변경되면 가처분권자의처분금지효력때문에, 다른금전 채권자의후행본압류(경매)절차(이때는채무자 를 소유자로집행된것임)에따른경락인의소 유권이전등기는 가처분권자에 대하여 무효일 뿐이므로, 148) 가처분과다른채권자의본압류는 그선후를불문하고얼마든지경합이가능하다 (한편 가압류와가처분의 경합에 관하여는 전 술參照). ②假處分先行; 따라서선행가처분에도불구 하고다른금전채권자의압류(강제경매개시결 정등기)는 가능하고 다만 현금화(매각)절차만 을정지하여선행가처분의결과를기다리는것 이실무다(제요245쪽). ③本押留先行 ; 한편 후행가처분권자는선 행 본압류에따른경락인에대항할수 없어소 멸주의로직권말소된다(법91조3항). 149) 다. 先行假處分과滯納處分의競合 ①別個節次 ; 민사집행절차와체납처분절차 는 별개의법률에따른절차로서서로간섭할 수도없고, 타방의절차에도 불구하고일방적 으로절차를진행할수 있다(국세기본법35조1 항 본문, 국세징수법35조, 77조1항, 법135 조). 150) ②從前判例; 따라서선행가처분과후행체납 처분이경합된경우라도 종전판례는가처분권 자의우선권이인정되지않고체납처분절차에 서의매수인은유효하게소유권을취득한다는 내용으로 체납처분우위설(滯納處分優位說)의 입장이었다. 151) ③通說判例; 그러나그 후 대법원은전원합 論│說 145) 李在性; 占有移轉禁止假處分의競合(1982년司法行政23 卷2號韓國司法行政學會) 參照 146) 本案裁判으로가려질問題; 나아가설사위甲乙의각가 처분에서집행관이실질적인점유자를오인하지않았더라 도 후행가처분은일단집행되어야마땅하고 이후본안의 재판절차에서 가려질 문제라고 본다. 왜냐하면모순·저 촉여부는집행단계의문제가아니라집행효력의문제로서 집행기관이판단할 사항이아니고 나중에 재판기관이판 단할 수 있는 기회가 제공되어야 마땅하기 때문이다(私 見). 147) 92.2.14. 91다12349나[ ] 148) ㉠대판97.12.9. 97다25521[4], ㉡대판98.10.27. 97다 26104[4] 149) 대판64.12.15. 63다1071 150) 立法論; 그러나이런현행법상별개절차의제도는국민에 게 큰불편을 주는것이므로, 마땅히통합되어피해를당 하는국민이없도록입법론으로해결해야할것이다(私見). 金東建; 國稅徵收法의特色(2000년無碍徐燉珏博士紀念 論叢法文社) 參照. 151) ㉠대판74.1.15. 73다905, ㉡대판83.8.23. 83누332나[ ], ㉢ 대판87.6.23. 86다카2408가[ ], 姜仁崖 ; 處分禁止假處分 과 滯納處分(1989년 判例硏究 2輯 서울地方辯護士會) 參 照 註