2007 법무사 9월호

대한법무사협회 7 ▶▶ 保全處分의執行效力(Ⅱ) 등기를 했더라도, 그등기가 가처분으로 보전 하려던청구권의내용과일치되는행위여서피 보전권리를침해하지않는경우이므로, 국가는 불법행위로인한손해배상의책임이없다. 97) 라. 假處分執行의效力範圍 (1) 主觀的範圍 ①相對的效力說 ; 가처분집행(등기)의 대세 적효력에 관하여 절대적효력설(가처분당사자 는물론모든제3자에게항상절대적인효력이 있다는 견해)이 있으나, 통설판례는 상대적효 력설(가처분을위반한채무자의처분행위는가 처분채권자에게만상대적으로무효일뿐, 가처 분채무자·제3취득자·제3자의상호관계에서 는완전히유효하다는견해)을취한다. 98) ②假處分登記의抹消 ; 따라서 위 통설판례 에 따르면그 처분(양도)행위이후가처분등기 가 적법하게 말소(취하 또는 법288조의 취소 등)되면제3취득자의소유권취득은완전히 유 효하게된다. 99) ③假處分權者의勝訴; 반대로가처분등기가 실효되지 않고 가처분권자의 본안승소판결확 정이면 위 제3취득자의 등기는 무효가 되므 로, 100) 그 제3취득자의 등기는 말소(등기관의 직권말소는 아니고 일정한 절차로 말소)된다 (등기예규882호). 101) 다만유체동산가처분의제 3취득자는선의취득의가능성이있다. 102) (2) 假處分執行의客觀的範圍 처분금지가처분집행의처분금지효력은가처 분권자의 권리(피보전권리)를 침해하는 범위 (객관적범위)내에서만생기므로(실체적효력설) 부동산가처분집행의효력은다음과같다. ①目的物의一部; 선행가처분의피보전권리 가목적부동산의일부만인경우는나머지부분 을 피보전권리로한 후행가처분은선행가처분 에대항할수있다. 103) ②使用權 ; 또한 가처분의피보전권리가목 적물의사용권인임차권설정등기라면, 가처분 등기이후저당권설정이임차권을방해하지않 으므로그가처분에위반되지않는다. 104) ③制限權 ; 나아가 가처분의 피보전권리가 소유권이전이아닌저당권이나임차권의설정 등기라면, 소유권이전등기는그저당권이나임 차권의존재를 인정한채로실행되므로그 가 처분에위배되지않는다. 105) 마. 假處分의無效 (1) 無權利者의假處分 실제상 아무런권리가 없는자의신청에 의 한 처분금지가처분은비록등기되었더라도무 효이므로 목적물의 제3취득자는 그 가처분권 자에게대항할수있다. 106) (2) 被保全權利의不存在 ①본안소송에서 피보전권리의 부존재가 확 정된경우 107) 또는②피보전권리가당초부터전 혀 없거나 108) ③피보전권리의미발생상태에서 97) 대판64.12.22. 64다807 98) ㉠대판81.7.14. 80다1720나[ ], ㉡대판88.9.13. 86다카191 99) ㉠대판67.9.5. 67다1215가[ ], ㉡대판68.9.30. 68다1117, ㉢ 대결90.7.28. 89그22, ㉣대판95.8.22. 93다60274가[ ], ㉤ 대판00.10.6. 00다32147[1] 100) 대판65.8.24. 65다1118 101) ㉠대판92.2.14. 91다12349[나], ㉡대판92.8.14. 91다 45806가[ ] 102) 대판89.10.24. 88다카26802 103) 대판94.3.11. 93다52044 104) 대결84.4.16. 84마7 105) 대판88.4.25. 87다카458 106) 대판55.3.3. 4287민상303 107) 대판76.4.27. 74다2151나[ ] 108) ㉠대판71.3.23. 70다3018, ㉡대판95.10.13. 94다 44996나[ ], ㉢대판99.7.9. 98다6831, ㉣대판99.10.8. 98 다38760[1] 註