2007 법무사 9월호

8 法務士 9 월호 의 109) 보전처분은 무효이므로, 설사 가처분의 본안에서화해가성립되었더라도 110) 그 가처분 등기로써제3취득자에게대항할수 없고반대 로 제3취득자는 그 가처분권자에게 소유권을 주장할수있다. 111) 바. 假處分權을代身行使 (1) 代位로因한假處分 ①被保全權利를 實現 ; 가처분등기 후라도 어떤경로로든가처분의피보전권리를실현하 는 내용의 등기는 가처분권자를 해치지 않고 오히려가처분권자가원하는바이므로완전히 유효하다. 112) ②事例 ; 甲⇒乙⇒丁(사례A) 또는甲⇒乙 ⇒ 丙⇒丁(사례B)으로각 순차소유권이전등 기를해야하는데도아직甲명의로소유권등기 가 되어있는경우, 채권자인丁(가처분권자)은 乙(사례A) 또는乙과丙(사례B)을각대위(민법 404조)하여 甲을 상대로 가처분이 가능하고, 이때피보전권리는사례AB 공히甲⇒乙간의 소유권이전등기청구권이다. ③甲⇒乙間의登記 ; 위 사례AB 공히甲명 의에서乙명의로의소유권이전등기는위 가처 분의 피보전권리를 실현하는 것으로서, 乙은 가처분에서처분금지되는제3자가아니므로 113) 가처분에저촉되지않아유효하고, 114)115) 나아가 등기명의인이된 乙로부터丙丁아닌제3자명 의로의이전등기도유효하다. 116) ④甲⇒丙間의登記 ; 그러나위 사례B에서 중간생략등기인 甲명의에서 丙명으로의 등기 는가처분피보전권리의실현이아니므로가처 분에 저촉되어 丁(가처분권자)에게 대항할 수 없다. 117) (2) 債權者取消權行使로假處分 ①意義 ; 위 채권자대위권(민법404조)의 기 초채권은 금전채권이든 특정채권이든 불문하 는 것과 달리, 채권자취소권(민법406조)의 기 초채권은반드시금전채권이어야하고재판상 소로써법원에행사해야하며, 그행사결과사 해행위가취소되어원상회복되면채무자의책 임재산이된다는특색이있다. ②甲⇒乙로原狀回復 ; 금전채무가있는乙 이자기의재산을甲에게양도한경우, 乙의금 전채권자인丙은그 양도행위가사해행위라는 이유로그 원상회복청구권을피보전권리로하 여 피양수채권에대한처분금지가처분이가능 하다. 이때 甲이자발적으로乙명의로의회복 은 丙이바라는바로서丙의가처분에저촉되 지않는다. 118) 2. 占有移轉禁止假處分의執行效力 가. 槪念 (1) 意義및執行方法 ①現狀維持 ; 점유이전금지가처분은채권자 가 유체물(부동산, 유체동산)의인도청구권을 119) 論│說 109) ㉠대판91.5.14. 91다8678, ㉡대판93.7.13. 93다20870 110) 대판94.4.29. 93다60434 111) ㉠대판72.10.31. 72다1271가[ ], ㉡대판79.2.27. 78다2295 112) 대판91.4.12. 90다9407나[ ] 113) ㉠대판72.12.12. 72다1860, ㉡대판83.3.22. 80다1416나[ ] 114) ㉠대판70.11.24. 70다1150, ㉡대판88.9.27. 84다카 2267가[ ], ㉢대판89.4.11. 87다카3155라[ ], ㉣대판89.5.9. 88다카6488가[ ], ㉤대판89.10.10. 88다카3922가[ ] 115) 從前判例; 그런데종전판례중에는사례A에서甲에서乙 로의이전등기는가처분권자인丁에대하여무효라는취지 의 판례(대판56.7.28. 4289민상210가) 있으나 이는채택 하기곤란하다(私見). 116) ㉠대판86.11.25. 86다397, ㉡대판94.3.8. 93다42665 117) 대판98.2.13. 97다47897[2] 118) 대판06.8.24. 04다23127 119) 引渡請求權; 인도청구권의기초가되는권리는소유권이 대부분이나, 전세권이나임차권일경우도있다. 註