쳤꾹芬궁 J ·U·D·l •C· I ·A·L· A·G·E·N·T 2007. 10 -:-- _ 바법인의 당사자능력 - 가족관계등록법 해설( I) • L -판결주문의해석 - 개인파산 • 면책 및 개인회생사건에 관한 법무사 업무범위에 대한 의견 흡 大轉去뽑+t"F www.kj aa.or.kr
하 기러기떼도 도요새무리도 청둥오리들도 하눈가는문운몰라서 때지어방황하는가? 늦가운에날아갔던 제비무리도 하늘문못찾아시 다시윤아왔는가? 밤하늘창문마다 등불이걸려있는데 분명들어갈길있으련만 나뭇가지에처량히앉아 웅 학 1 법무사(인천회) 늘 문
것뮌芬+ J ·U·D·l·C·l·A·L·A·G·E·N·T 2001110 시 E 하늘문| 한응락 논 설 II 비법인의 당사자능력 | 신 현 기 ~ 7~관계등록법 해설I I) I 정 주 수 업무참고자료 回i 판결 주문의 해석 | 정 상 태 예 규 공 고 고 시 四 개인파산 • 면책 및 개인회생사건에 관한 법무사업무법위에 대한의견 | 신 권 채 m 대법원등기예규(제 1190~1194호) 曰 전라남도공고(제2007―566호) 법원행정처공고(제2007-48호) 匡 법원행정처고시(제2007―4호) 표딸 결정 匡! 대법원판결(결정)麟 屋 일평생의호칭 l 양정 호 回 세상에 이런일이 l 배 기 훈 回 남가일몽인가? I 감 계 수 협회지방호1 동정 '’ 법무사등록공고 目깁 수 상
4 法務士10 월호 論說 非法人의當事者能力 Ⅰ. 권리능력자와권리무능력자 1. 당사자능력자 가. 개념 나. 자연인 다. 법인 2. 당사자무능력자 가. 권리무능력 나. 법인의부속기관 (1) 공법인의경우 (2) 사법인의경우 다. 비법인의당사자무능력 (1) 비법인의실체미비 (2) 비법인의부속기관 Ⅱ. 당사자능력자로서비법인 1. 개념 가. 의의 (1) 소송능력자 (2) 비법인의요건 (3) 청산종결 나. 비법인사단 (1) 의의및사례 (2) 총유물 다. 비법인재단 2. 교회 가. 당사자능력자 나. 교회의재산 다. 교회의분열 (1) 종전판례 (2) 이제교회분열은불가 3. 사찰 가. 비법인성 나. 불교단체 다. 종단과사찰의법률관계 라. 사찰분열은불가 4. 종중 가. 개념및성립 나. 종원의자격 다. 종중의대표자 라. 종중재산 마. 종중총회의소집절차 바. 종중유사단체 5. 기타비법인사단 가. 정당 나. 동ㆍ리ㆍ부락 다. 주택조합 6. 조합의당사자능력 가. 민법상조합 나. 조합명칭의당사자능력자 目 次 ’
대한법무사협회5 非法人의當事者能力 Ⅰ. 權利能力者와權利無能力者 1. 當事者能力者 가. 槪念 ①實質的當事者能力者; 실체법상권리능력 자인 1)자연인과 2)법인(민법3조, 34조, 상법 171조1항 등)은 모두소송절차에서당사자능력 이 있으며(민소법51조), 이를 실질적 당사자능 력자라한다. ②形式的當事者能力者; 한편비록법인의 실체를갖추었으나성립등기를하지않아사람 (人)이 되지 못하여 권리능력이 없는 3)비법인 (非法人)이라도, 절차법에서는 사회적 활동성 을 감안하여 당사자능력(또는 등기능력)을 인 정하고 있으며(민소법52조, 부등법30조) 이를 형식적 당사자능력자라고 한다(비록 실질적으 로는 권리무능력자이므로 당사자능력도 없는 것이 원칙이겠으나, 절차적·형식적으로당사 자능력을 인정함으로써 권리의무의 귀속주체 가 될 수 있는권리능력도생기게된다는의미 임) .1) 나. 自然人 ①生存; 자연인은연령·성별·국적을불문 하고 생존하는 동안만 권리능력자로서당사자 능력이 있으므로(민법3조, 민소법51조), 사망 하면원칙적으로당사자능력을상실한다. ②治外法權者; 외국인이란대한민국의국적 을 가지지 않은 사람으로서 1)자연인, 2)법인, 3)외국정부, 4)국제기구 등을 포함하며(출입국 관리법2조2호, 외국인토지법2조, 4조1항, 등 기예규993호2.) 국내법의 적용이 제한되지만, 치외법권자라도 스스로 원고가 될 수는 있고, 스스로 치외법권을 포기하면 피고도 될 수 있 다(通說). ③不在者; 부재자라도실종선고가확정되면 실종기간이만료된때에소급하여사망으로간 주될 뿐이므로(민법28조), 부재자(실종자)라도 실종선고의확정전에는당사자능력이있다.2) ④胎兒; 아직자연인이되지못한태아는원 칙적으로당사자능력이없지만(민법3조), 예외 적으로 출생한 것으로 보는 경우가 있는데(민 법762조, 1000조3항, 1064조, 562조), 그 출 생 간주의 시기에 관하여 태아일 때는 당사자 능력(권리능력)이 없고(즉 생존출생 때까지 당 사자능력이정지되고) 살아서출생하면소송사 건 당시로 소급하여 당사자능력이 인정된다는 정지조건설이 판례지만,3) 1)태아의 사망률이 낮아지고 있고 2)태아에게도 소송법상 보전의 필요성이있으므로, 태아일때부터당사자능력 이 인정되고 사산(死産)이면 소급하여 당사자 능력을 상실한다고 보는해제조건설이 상당하 다(通說). 다. 法人 ①登記; 법률규정에따라등기되어사람(人) 으로 인정된 법인이면(민법31조~33조, 상법 1) 非法人性 ; 따라서 비법인성(실체법상으로는 권리능력이 없지만 실제적인 조직과 활동이 인정되어 절차법으로는 능력이 있음)이 인정되는 단체는 원칙적으로 모두 당사자 능력이있다고볼수 있다. 다만비법인성이인정되는단 체(자연인 또는 법인의 경우도 동일함)라도 사법상 또는 공법상 권리주체가 될 수 없는 경우는 당사자능력도 부여 할이익이 없다(대판62.5.10. 4294행상102[나]). 2) ㉠대판77.3.22. 77다81, ㉡대판83.2.22. 82사18, ㉢대판 87.3.24. 85다카1151, ㉣대판92.7.14. 92다2455가[ ] 3) 대판76.9.14. 76다1365, 이후판례는보이지않음 註。 I
6 法務士10 월호 論說 171조1항),4) 내국·외국, 영리·비영리, 사단· 재단, 공법인·사법인을불문하고모두권리능 력자로서(민법34조) 당연히 당사자능력이 있 다.5) ②公法人 ; 공법인인 1)국가, 2)지방자치단 체, 3)영조물법인, 4)공공조합등도민법상 권 리능력자로서당사자능력이있다.6) ③國家 ; 대한민국은 당연히 법인격이 있어 당사자능력이인정되고, 소송에있어서는법무 부장관이 국가를 대표하며(국가당사자법2조), 실무상소관부서를덧붙여적고있다. 한편외 국정부나국제기구등은국제사법과조약등에 따라당사자능력이인정될수 있다. ④自治團體 ; 지방자치단체는 국가와 별개 법인으로서(지방자치법3조1항), 그 대표자는 통상자치단체장인도지사·시장·군수·구청 장이다(동법85조). 그런데 교육·과학·체육 에 관한사무분장을위하여별도기구를두었고 (동법112조), 그 때 광역단체(특별시·광역 시·도·특별자치도)의 대표자는 교육감7) 이다 (지방교육자치법18조, 22조, 부칙5조, 지방재 정법10조, 지방자치단체계약법3조).8) ⑤營造物法人; 영조물이란 원래국가 또는 지방자치단체가공공의 이익을 목적으로 지은 건조물(학교·병원·공원·도로·철도·도서 관·박물관 등)만을 의미하지만, 특별법의 규 정에따라등기됨으로써법인격이부여되면영 조물법인이된다(국립·도립·시립·군립). ⑥公共組合 ; 공공조합이란 공공의 이익을 꾀할목적으로특별법의규정에따라설립되어 특수한사업을영위하는조합형태(가입자가필 요)의 법인으로서, 상공회의소(상공회의소법2 조, 8조)·국민연금공단(국민연금법24조, 27 조)·국민건강보험공단(국민건강보험법14조, 17조)·공무원연금관리공단(공무원연금법5조, 7조) 등이있다. ⑦解散·破産法人; 한편 법인은 비록 해 산·청산등기가 완료되었더라도 청산·파산 목적범위내에서 법인격이 유지되므로(민법81 조, 상법245조, 채무자회생법328조), 청산종 결전에는 당사자능력이 유지되고 더구나 소송 계속중이라면당사자능력이있다.9) ⑧法人格의消滅; 따라서법인은청산이종 결되거나합병등에따라법인격이완전히소 멸되어야만당사자능력이없게된다.1 0) 2. 當事者無能力者 가. 權利無能力 ①自然物 ; 환경소송이라도 사람이 아니고 자연물인 산·강·바다·갯벌·포유동물· 새·물고기·도롱뇽 등은 권리능력(실체법 4) 法人登記 ; 인위적 사람인 법인은 설립등기가 필수이고 그 등기는 반드시 법률상 근거가 있어야만 가능하다(민법 31조, 상법172조). 5) ※鄕校; 한편 향교는비록공법인은아니지만향교재산 의 적절한 관리운용을 목적으로 민법을 준용하여 설립등 기된 재단법인이다(향교재산법3조, 13조의2, 민법41조 이 하) . 6) ※構成員 ; 자연인은 언제나 1인만이 독립된 당사자능력 자지만, 지방자치단체중기초단체는다수의주민으로, 광 역단체는 다수의기초단체로, 국가는다수의광역단체로 각층층이 구성되어있다. 7) 敎育監 ; 교육감의주민직선제를 2010년 전국적 시행예정 으로2007년부터 일부시행중이다. 8) ※基礎團體 ; 그러나 기초단체(시ㆍ군ㆍ구)의 경우는 위 특별규정이없고, 임명직인교육장(敎育長)은교육감의하 급교육행정기관인 교육청의 장일 뿐이므로(지방교육자치 법34조, 35조), 비록 교육 등에 관한 사무라도 여전히 주 민직선직인 기초단체장(시장ㆍ군수ㆍ구청장)이대표자다. 9) ㉠대판69.2.4. 68다2284, ㉡대판80.4.8. 79다2036가[ ], ㉢대결91.4.30. 90마672나[ ], ㉣대판94.5.27. 94다7607, ㉤대판97.4.22. 97다3408[3] 10) 청산종결(㉠대판68.6.18. 67다2528, ㉡대판90.12.7. 90 다카25895[가], ㉢대판92.10.9. 92다23087, ㉣대판 03.11.14. 01다32687[1]), 합병(㉠대판69.9.23. 69다837, ㉡대판72.3.21. 71다1955가[ ]) 註。 ’
대한법무사협회7 非法人의當事者能力 상·절차법상)이 없으므로 당사자능력이 없 다.1 1) ②死亡者; 사망자는 사람의실체가없어졌 으므로(민법3조) 제소전의사망자를피고로선 고된 판결은 당연무효다.1 2) 그러나사망전에 선임된 소송대리인은당사자 사망에도소송대 리권이 유지되므로(민소법95조1호) 소송절차 의 중단사유가아니다. ③虛無人; 또한실제로존재하지않는단체 (허무인)를 상대로한 가처분결정은 당연무효 다.1 3) 나. 法人의附屬機關 (1) 公法人의境遇 ①行政廳; 국가의기관에불과한행정청(행 정소송법2조2항)도비록 행정소송에서는 피고 능력이 있지만(동법13조), 민사소송에서는 공 법인인 국가만이 당사자능력자이고, 1)국가기 관에불과한국회1 4) 또는2)행정기관일뿐비법 인도아닌농지위원회1 5) 등은당사자능력이없 다. ②邑·面 ; 현행법상 1)광역단체(특별시·광 역시·도·특별자치도)와 2)기초단체(시· 군·구)만이 지방자치단체로서(지방자치법2조 1항) 독립된법인격이인정되고, 읍·면·동은 독립된법인도아니고지방자치단체의하부행 정구역에불과하므로당사자능력이없다.16)17) ③國公立學校 ; 국공립학교(서울대학교)는 국가또는지방자치단체의교육시설(영조물)에 불과하고, 국가(또는자치단체)와독립된 별도 의 비법인도아니므로당사자능력이없다.1 8) (2) 私法人의境遇 ①學校長; 사법인으로서당사자능력이인정 되는학교법인(사립학교법2조2항, 12조)의기관 에 불과한 사립학교의 학교장(총장·학장·교 장)은학교법인과별도의당사자능력이없다.1 9) ②學校(또는校舍) ; 또한 사립학교(학교자 체)는 교육시설인 영조물(營造物)에 불과하므 로 당사자능력이 없고,2 0) 그학교의경영주체 인 학교법인또는개인만이당사자능력자다. ③外國法人의國內支店; 세법상의특별규정 (소득세법1조3항4호)은 외국법인의 국내지점 에게 법인격을 부여한 것이 아니고 납세의무 부여에불과하므로, 외국법인의국내지점도내 국법인처럼 산하기관에 불과하여 독립성이 없 고 그본점만이 당사자능력자다.2 1) ④天主敎 ; 지역(신태인)천주교회는 자율적 인 기관이나대표자도없고재산관계에서도신 자를 초월한 독립적 활동의 사회적 단체가 아 니므로비법인사단으로볼 수 없어당사자능력 이없고,2 2) 그 천주교회가 소속된 재단법인인 11) 울산지결04.4.8. 03카합958⇒ 부산고결04.11.29. 04라41 ⇒ 대결06.6.2. 04마1148 12) 대판92.6.12. 92다10661[1] 13) 대판94.11.11. 94다14094나[ ] 14) 대판61.10.5. 4292행상63 15) 대판62.4.18. 4294민상1397 16) 대판02.3.29. 01다83258[1] 17) ※舊法 ; 한편 舊지방자치법 제정(49.7.4. 법률32호) 당시 에는 읍ㆍ면이 지방자치단체로서 법인격이 있었으나(동 법2조2호), 지방자치임시조치법의 제정(61.9.1. 법률707 호)에 따라 소속 군(郡)에 귀속되어 법인격을 상실했으며 따라서 지방자치법이 개정된 것이다. 18) 대판01.6.29. 01다21991 19) ㉠대판75.12.9. 75다1048 後文, ㉡대판87.4.14. 86다카 2 4 7 9 20) ㉠대판59.10.8. 4291민상776, ㉡대판67.12.26. 67다 591[가], ㉢대판75.12.9. 75다1048 前文) 21) 대판82.10.12. 80누495 22) 대판66.9.20. 63다30 註。 I
8 法務士10 월호 論說 천주교유지재단만이당사자능력자다. ⑤救世軍 ; 지역교회중심의 일반교회(개신 교)와 달리, 구세군은 중앙집권적 조직체이고 (율령에 구세군대장만이 구세군전재산의 유일 한 소유자로서 설립된 구세군신탁회사로 하여 금 관리하도록 규정되어 있다면), 구세군재산 은 교인들의총유도아니므로당사자능력이없 다.2 3) 다. 非法人의當事者無能力 (1) 非法人의實體未備 ①債權團; 부도(不渡)난회사의채권단이비 법인사단으로서의실체를 갖추지 못했으면 당 사자능력이없다.2 4) ②寺刹 ; 사찰(절)이사찰기구·재산운영등 에 관한 규약이나 조직이 없고 사찰운영에 신 도들의관여도없다면, 비록그 사찰이舊불교 재산관리법에 따라 불교단체로 등록되었고 사 찰 경내에 대웅전·선방·요사(寮舍)채 등 건 물이 있으며 주지 등 승려가 불사를 집행하고 있더라도, 위 사찰은 단순한 불교목적시설일 뿐 비법인이아니므로당사자능력이없고,2 5) 사 찰의 건립자 개인만이 당사자능력자가 될 수 있다. ③親睦會 ; 임야를 토지사정(1911.7.31.) 받 은 자연부락의 공동체가 도시화로 공동체로서 의 실질이해체되고, 도시화이전부터그 부락 에 거주하던 주민들 사이에서 친목회만 남아 있다면, 위부동산(임야)은위촌락공동체의해 체·소멸과 동시에 무주부동산이되어 국유화 (민법252조2항) 되었으므로,2 6) 그친목회는당 사자능력이없다. (2) 非法人의附屬機關 ①選擧管理委員會; 노동조합(비법인사단)의 선거관리위원회는그 자체가 법인이나 비법인 이 아니고 단지 그 노동조합의 기관일 뿐이므 로 소송당사자가될수 없다.2 7) ②共濟組合 ; 전국화물차(또는 버스)운송사 업조합연합회의 공제조합은 비법인사단인 그 연합회의산하부속기관에불과하고독립된별 개의단체가아니므로당사자능력이없다.2 8) ③總務院 ; 대한불교조계종(비법인사단)의 기구에불과한총무원은별도의권리능력이없 으므로당사자능력도없다.29) ※別途의非法人性; 그러나비법인(또는법 인)의부속기관이라는이유만으로무조건당사 자능력이없는것이아니고, 비록부속내지산 하기관이라도그 자체가별도로비법인성을갖 고 모체와 별개로 나름의 독자적인 활동을 하 는 경우로서, ㉠기독교대한감리회총회(비법인) 의 중앙본부인 총리원,3 0) ㉡경상북도낙농협동 조합(법인)의경주지소,3 1) ㉢전국해원노동조합 (비법인)의 목포지부,3 2) ㉣대한예수교장로회총 회(비법인) 산하신학연구원이사회,3 3) ㉤전국버 스운송사업조합연합회(법인)의 공제조합,3 4) ㉥ 사단법인 한국이용사회 대구직할시 중구지 23) 대판86.7.8. 85다카2648 24) 대판99.4.23. 99다4504[3] 25) 대판94.6.28. 93다56152 26) 서울동부지판88.7.8. 87가단368 27) 대판92.5.12. 91다37683 28) ㉠대판91.1.29. 90다4419, ㉡대판91.11.22. 91다16136 29) 대판67.7.4. 67다549 30) 대판64.4.28. 63다722 31) 대판76.7.13. 75다1585 32) 대판77.1.25. 76다2194 33) 대판98.7.24. 96누14937 34) 서울지판87.6.26. 87가합729 註。 ’
대한법무사협회9 非法人의當事者能力 회,3 5) ㉦대한약사회의 서울시지부 도봉분회,3 6) 등은 그 모체와 별개로 당사자능력이 인정된 다.3 7) Ⅱ. 當事者能力者로서非法人 1. 槪念 가. 意義 (1) 訴訟能力者 ①意義; 원래 사람으로서실체법상권리능 력이 인정되는 법인은 법률의 규정에 따라 설 립등기를 함으로써 성립하는데(민법31조, 33 조, 상법172조, 180조 등), 비록 그 설립의 법 적요건인 주무관청의 허가(민법32조) 등의 미 비로설립등기를못하여법인이아니더라도법 인성(단체의 실체)을 갖춘 경우를 비법인이라 고한다.3 8) ②團體性; 비법인에는 통상단체성이 인정 되는비법인사단과비법인재단이있을수 있는 데, 실체법상 권리능력은 없지만 현실적으로 사회적 활동을 할 수 있으므로, 절차법에서는 그 주체성을 인정하여 소송의 당사자능력자로 규정하고 있으며(민소법52조), 같은 맥락에서 등기능력도인정하고있다(부등법30조). ③旣判力 ; 따라서 비법인도 당사자능력이 인정되면법인과같이취급되므로재판의기판 력은 권리의무의 주체가 된 그 비법인에게만 효력이 있을 뿐 그 비법인의 구성원 개개인에 게는미치지않는다.3 9) (2) 非法人의要件 ①團體; 비법인으로서당사자능력이인정되 려면단체(사단또는재단)의실체를갖추고일 정한 목적으로 대표자(또는 관리인)를 통하여 사회적활동(또는거래)을하는경우다.4 0) ②實體의認定; 따라서단체의규약이만들 어지고 사회단체로 설립신고가 마쳐졌더라도 1)회원의 구체적인 자격, 2)총회의 운영, 3)재 산의관리, 4)대표의방법등의실체에관한입 증이 있어야만 당사자능력이인정되는 비법인 이다.4 1) ③判斷基準 ; 그리고 비법인의 당사자능력 존재여부는소송요건으로서사실심변론종결일 을 기준으로판단해야한다.4 2) (3) 淸算終結 ①構成員없음; 비법인사단은사단법인에관 35) 대구지판88.12.19. 88카12711 36) 서울서부지판02.5.16. 01가단48005 37) 金大元 ; 대한약사회에 대한 소송서류의 송달(2004년 대법원판례해설 44호 190쪽) 參照 38) ※名稱; 비법인은원래실체법상은권리능력이없으므 로, 강학상및 판례에서조차「권리능력없는사단(재단)」 이라는 명칭을 사용하고 있지만 이는 부적절한 용어다. 왜냐하면 비록 실체법상 권리능력이 없더라도 절차법상 은 권리의 주체가 인정되는 것인데(당사자능력과 등기능 력을 인정함으로써 결과적으로 권리능력도 인정되는 셈 임), 마치 아무런능력이없는것처럼인식되기때문이 다. 따라서비록법인은아니지만절차적으로권리의주 체가 되는 능력은 있으므로「비법인」이라는 용어가 적 절하다(私見) . 39) 대판78.11.1. 78다1206 40) 대판99.4.23. 99다4504[2] 41) 대판97.9.12. 97다20908[2], ※自然的; 다만자연적으로 형성되는 종중과 자연부락의 경우는 예외적으로 인위적 인 조직(성문의 규약과 대표자 등)이 미비더라도 비법인 성을인정하는것이판례다(後述). 42) ㉠대판91.11.26. 91다30675가[ ], ㉡대판94.9.30. 93다 27703나[ ], ㉢대판97.12.9. 97다18547[1] 註。 I
1 0 法務士10 월호 論說 한 민법규정 중 법인격을 전제한 것을 제외하 고는 모두 유추적용되므로,4 3) 사단법인에서사 원이없게되면해산사유일뿐 해산법인으로서 존재하는 것처럼, 비법인도구성원이 없게 되 었더라도막바로그 비법인사단이소멸하지않 고 청산의 범위내에서 당사자능력이인정되고 청산사무가 완료되어야 비로소 당사자능력이 소멸한다.4 4) ②不動産登記簿에殘存; 비법인이비록현 실적으로 단체로서의 실체가 없어졌더라도(법 인의 경우는 법인등기부에 청산종결등기까지 완료되었더라도), 그 재산인 부동산등기부에 등기명의인으로등재되어 있다면 아직 청산이 종결되지 않은상태로서 비법인사단으로 존속 하고있으므로당사자능력이있다.4 5) 나. 非法人社團 (1) 意義및事例 사단이란일정한목적으로성립된다수구성 원의 결합체인데, 그사단의 요건을 갖추었으 나 법인설립등기만을 못하여 비법인사단인 ① 각종 학회(學會) ②동창회(同窓會) 및 판례상 나타난③교회(敎會) ④사찰및 불교단체⑤종 중(宗中) ⑥정당(政堂) ⑦동·리·부락(洞· 里·部落) ⑧각종주택조합등(후술)과다음은 당사자능력이있다.4 6) ⑨채권청산단(㉠대판 68.7.16. 68다736, ㉡대판96.6.28. 96다 16582) ⑩공동주택의 입주자대표회의(대판 91.4.23. 91다4478) ⑪상가번영회(대판 92.10.9. 92다23087 판결이유 ; 백화점번영 회) ⑫설립중의 회사(대판92.2.25. 91누6108 판결이유) (2) 總有物 ①總會決議 ; 비법인사단이 재산을 소유할 때는 구성원의 총유이고(민법275조1항, 통설 판례), 그 총유물의관리처분은 구성원총회의 결의에따라야한다(민법276조1항). ②保存行爲; 단체성이강하여지분권이인 정되지 않는총유의 경우에는, 합유물의보전 행위에서그 구성원각자가할 수 있다는명문 규정(민법265조 단서, 272조 단서)이 없다. ③提訴方法; 즉총유재산에관한모든소송 (관리·처분·보존)은반드시구성원총회의결 의를 거쳐 1)비법인사단 자체의 명의로 하거 나, 2)그 비법인 구성원 전원이 필요적공동소 송의당사자가되어야하고, 그구성원(대표자 개인의 경우도 동일)은 설사 사원총회의 결의 를 거쳤더라도소송당사자가될수가없다.47)48) 43) ㉠대판96.9.6. 94다18522[1] 前端, ㉡대판97.1.24. 96다 39721[2] 前端, ㉢대판03.11.14. 01다32687[1] 前端 44) 대판92.10.9. 92다23087, 다만등기소유명의인인 촌락 공동체가 해체ㆍ소멸되었다면 그 해체ㆍ소멸과 동시에 등기명의의 목적물은 무주부동산으로 국유화된다는(민 법252조2항) 하급심판례가 있다(서울동부지판88.7.8. 87 가단368). 45) 대판90.12.7. 90다카25895가[ ] 46) ※合有아님; 한편사단에관한법률관계에대한소송에 서(합유로보아) 비법인사단의구성원이공동소송인으로 서 당사자능력이 있다는 취지의 종전판례(대판62.4.12. 4294민상1220 등)는 총유규정(민법275조1항)을 간과한 잘못된 판결이라고보인다(私見). 왜냐하면단체성이인 정되는 비법인의 경우는 그 단체(비법인)만이 소송능력 자일뿐이므로, 그단체의구성원개개인은비법인(총유) 재산의 보존을 위해서조차도 제소를 할 수 없기 때문이 다(전합대판05.9.15. 04다44971 後端). 47) ㉠대판80.12.9. 80다2045, ㉡대판92.2.28. 91다41507, ㉢대판94.10.25. 94다28437, ㉣대판95.9.5. 95다 21303나[ ], ㉤전합대판05.9.15. 04다44971 48) ※判例變更; 따라서총유물보존행위를구성원각자(필 요적공동소송이 아니고)가 할 수 있다는 취지의 종전판 례(㉠대판60.5.5. 4292민상191, ㉡대판66.3.15. 65다 2465, ㉢대판77.3.8. 76다1029 등)는 위 전합대판(04다 44971으) 로모두 변경되었다. 註。 ’
대한법무사협회1 1 非法人의當事者能力 다. 非法人財團 ①意義 ; 재단이란 일정목적을위하여 결합 된 재산의 집단으로서 재산의 출연자(出捐者) 로부터 독립하여관리운영되는단체이며, 비 록 주무관청의 허가를 못 얻어 등기되지 않아 법인이 아니어서 권리능력이 없더라도 재단의 실질을 갖추었으면 비법인재단으로서 당사자 능력과 등기능력이 인정된다(민법52조, 부등 법3 0조). ②信託의法理; 사단에만있는구성원이재 단에는 없으므로 소유권에 관한총유관계라는 개념을인정할수 없고, 위부동산에서의단독 소유가 인정(부등규칙56조)되는 외에는 소유 권의공시방법도없다. 따라서비법인재단에서 권리의 형식적 귀속관계는 신탁법리(종전판례 가 인정했던소위명의신탁에서소유권이신탁 자에게 유보되고 외부적으로만 수탁자에게 이 전되는법리)로설명할수 있다.49) ③具體的 事例 ; 비법인재단에는 1)기부재산 2)육영재단 3)병원 4)장학회5 0) 5 )유치원5 1) 6 )사 단아닌사찰5 2) 등이있다. ④營造物 ; 그러나 1)국공립학교5 3) 2 )사립학 교5 4) 등 각종학교는영조물인교육시설의 명칭 에 불과하므로당사자능력이없고5 5) , 그운영주 체만이 당사자능력이 있다. 따라서 1)의 경우 는 공법인인 국가 또는 지방자치단체가, 2)의 경우는학교법인또는개인설립자가각 당사 자능력자일뿐이다. 2. 敎會 가. 當事者能力者 ①社團性; 교회란기독교신도들이신교목적 (교리연구·예배 등)으로 구성한 단체(비법인 사단)로서, 조직·활동·대표자 등 사단성이 인정된다면(설사 그 구성원이 소수라도) 당사 자능력이있다.5 6) ②淸算; 비법인인교회도법인의 경우처럼 청산이 종결되어야 완전히 소멸되어 당사자능 력이없게되므로, 설사교회의구성원(교인)이 존재하지않게된 경우라도, 교회는해산으로 청산절차에 들어가서 청산의 목적범위 내에서 권리의무의주체가되어당사자능력이있다.5 7) ③所屬敎會; 대한기독교장로회소속교회라 도 사단성이 인정되면 별도의 비법인사단으로 서 당사자능력이인정된다.5 8) ④硏究員理事會 ; 대한예수교장로회총회의 연구원이사회가그 총회와는별도로조직(기관 및 대표자)·활동(기본재산과운영) 등사단성 이 인정된다면, 그총회의 단순한 내부기구가 아니라 독립된 비법인사단으로서 당사자능력 이있다.5 9) 나. 敎會의財産 ①總有 ; 비법인사단인교회재산은 그 구성 49) 대판75.5.27. 73다47 參照 50) 대판61.11.23. 4293행상43 51) 대판69.3.4. 68다2387 52) ㉠대판91.6.14. 91다9336[가], ㉡대판94.12.13. 93다 43545가[ ] 53) 대판01.6.29. 01다21991 54) ㉠대판67.12.26. 67다591, ㉡대판75.12.9. 75다1048 前 文 55) 대판59.10.8. 4291민상776 56) ㉠대판91.11.26. 91다30675나[ ], ㉡대판03.11.14. 01다 64127[2], ※主體性否認; 한편교회는그 구성원을떠 난 독자적인 권리의무의 주체성을 부인한 종전판례(대판 57.12.13. 4289민상182)는 위 판례에 따라 변경되었다고 보아야한다(私見). 57) 대판03.11.14. 01다32687[1] 58) 대판62.7.12. 62다133 59) 대판98.7.24. 96누14937 註。 I
1 2 法務士10 월호 論說 원(교인)들의 총유에 속한다고 보는 것이 통 설·판례다.6 0) ②管理處分; 총유인 교회재산의관리와 처 분은 교회자체명의이건구성원전원명의이건 특약이 없는 한 반드시 구성원(교인)들 과반수 결의(과반수출석으로출석의과반수찬성)가필 요하다.6 1) 다. 敎會의分裂 (1) 從前判例 ①分裂可能; 비법인사단인 교회는 비록 탈 퇴규정이없더라도소속교단을변경(종교의자 유)할수있으므로,6 2) 종전교회가2개의소속교 회로 분열(각기 비법인사단의 독립성이 인정) 될수있다.6 3) ②總有; 이때그교단의재산은분열당시교 단소속신도들(즉분열당시의교인전원이므로 분열후 교인도포함됨)의총유에속한다.6 4) ③同一性; 그렇지만 분열전의 헌법규정(단 체의 규약)은 분열된 교회에 구속력이 없다.6 5) 왜냐하면 분열된 교회는 분열전교회와는 별개 의 독립된 비법인사단을 구성하기 때문이다. 그러나 비록 분열후교회가 분열전교회와 동일 성은 인정되지 않더라도 분열당시 교인총회에 서 결의되었다면 분열후교회가 분열전교회명 의등기절차의소송에서당사자적격이있다.6 6) ④分裂아님; 한편 교회분열이란분열된교 회가각각별도의비법인사단으로인정되는것 이므로, 신앙노선이 아닌 교회재산관리 등의 분쟁에불과한경우는분열이아니다.6 7) ⑤敎派變更; 또한 비록교단규약에탈퇴규 정이없더라도교인전원의총의로교단을변경 할수는있지만,6 8) 교인전원이 참석하지 않은 다수교인의 결의라도 그 교회의 총의로 볼 수 없어 소수교인의 남아있을 종교자유도 있으므 로다른교파로변경할수없다.6 9) (2) 이제敎會分裂은不可 위와같이교회분열을인정한종전판례의취 지는법원이종교단체의분쟁에개입하지않으 려는태도로서법원이교회분열에관하여실질 적인 분쟁해결기능을 포기했다는 비판이 있었 으므로, 대법원은 전원합의체판결로7 0) 종전판 례를7 1) 변경하여, 민법의일반원리(사단법인은 60) 민법275조1항, ㉠대판60.7.14. 4291민상547, ㉡대판 88.3.22. 86다카1197[다], ㉢대판89.2.14. 87다카 3037[나], ㉣대판90.12.21. 90다카22056나[ ], ㉤대판 98.7.10. 98도126[3], ㉥대판05.10.28. 05도3772[1] 61) 민법276조1항, ㉠대판86.6.10. 86도777, ㉡대판86.9.23. 84다카6, ㉢대판90.12.7. 90다카23561, ㉣대판94.10.25. 94다28437가[ ] 62) 대판03.11.14. 2001다64127[1] 63) ㉠대판85.2.8. 84다카730[가], ㉡대판85.9.10. 84다카 1262[가], ㉢대결87.6.30. 86마478[가], ㉣전합대판 93.1.19. 91다1226[1], ㉤대판96.7.12. 93도2628[1] 64) ㉠대판95.6.16. 95다5905라[ ], ㉡卞東杰 ; 敎會의 分裂 과 敎會財産의 歸屬(89년 대법원판례해설 9號 25쪽) 및 ㉢朴一煥 ; 敎會가 分裂된 경우의 財産歸屬關係(90년 대 법원판례해설 12號 125쪽) 각 參照 65) 전합대판93.1.19. 91다1226다[ ] 66) ㉠대판98.2.24. 97다45327, ㉡대판95.2.24. 94다21733 ※合有說; 한편교회분열에있어서도위총유설(總有說) 을 취한 대법원판례(㉠대판71.2.9 70다2478, ㉡대판 76.2.24. 75다466 등)의주류에도불구하고, 분열의경 우 교회재산이 종전 신도들의 합유라는 종전판례도 있 었는데(㉠대판59.1.11. 4293민상395, ㉡대판70.2.10. 67 다2892, ㉢대판70.2.24. 68다615, ㉣대판73.1.16. 72다 2070 등), 이는비법인사단구성원(신도)의총유라는실 정법(민법275조1항)을 간과한 잘못된 판결이다(閔裕淑 ; 교인들의 집단탈퇴 2006년 대법원판례해설 통권60호 4 3쪽參照) . 67) 대판95.3.24. 94다47193가[ ][나] 68) ㉠대판91.5.28. 90다8558[가], ㉡대판03.11.14. 01다 64127[1] 69) ㉠대판78.10.10. 78다716, ㉡대판80.2.12. 79다1664 70) 전합대판06.4.20. 04다37775 다수의견 71) 判例變更 ; 따라서 종전판례(㉠4289민상182, ㉡4293민 상395, ㉢67다2892, ㉣68다615, ㉤70다2478, ㉥72다 2070, ㉦75다466, ㉧84다카730, ㉨84다카1262, ㉩86마 478, ㉪86다카1197, ㉫87다카3037, ㉬90다카23561, ㉭ 註。 ’
대한법무사협회1 3 非法人의當事者能力 자체해산이나그 구성원의탈퇴는인정되지만 그 재산을분리하여각각소유하는방식으로2 개의사단법인으로분열할 수 없음)에따라교 회분열을부정하고, 비법인교회가소속교단을 탈퇴또는변경하려면의결권을가진교인2/3 이상의 찬성(사단법인 정관변경에 관한 민법 42조1항)이필요하다고함으로써, 법원이교회 분열에 관하여 분쟁해결기능을 복원한 것이 며,7 2) 이는 종전판례가 유독 교회에만 분열의 가능성을 인정했던 것을 이제 후술하는 바와 같이 사찰분열이 불가능하다는 대법원판례와 궤를같이하게되었다. 3. 寺刹 가. 非法人性 ①成立要件; 불교의7 3) 사찰이독립된비법인 으로 인정되어 당사자능력이 있으려면 1)물적 요소(불당등 사찰재산), 2)인적요소(승려와신 도들), 3)조직적요소(단체의규약)를갖추어그 사찰 자체의 생명력을 가지고 사회적 활동이 필요하다.7 4) ②登錄; 따라서 전임주지의종단사찰에등 록(甲사찰)만으로는사찰의비법인성이인정되 지않으므로,7 5) 오히려후임주지가다른종단에 등록함과동시에관할관청에등록하고그 사찰 재산도 사찰(乙사찰)명의로등기했다면종전의 甲사찰은당사자능력이없다.7 6) ③占有權; 그런데사설(개인)사찰(절·암자) 이 아닌 등록된 일반사찰은 통상 조직적인 단 체성이 인정되어 독자적인 권리능력과당사자 능력을 가진비법인사단또는재단이므로, 그 사찰재산의 점유자는 사찰자신이고 사찰의 대 표기관에 지나지 아니한 주지의 점유가 아니 다. 그러나비록비법인인 사찰의재산이라도 (소유권과 점유권은 별개로 보호되므로) 개인 이 사실상지배하고있는경우는그 개인이점 유자다.77) ④新設寺刹; 또한신도와승려가기존사찰 과 독립된사찰건립의목적으로체계적인조직 을 만들고 그들의 출재(出財)로불당을 완공하 였다면비록특정종단에는아직소속되지않 았더라도, 그단체의 실질은 비법인사단인사 찰로서당사자능력이인정된다.7 8) ⑤個人寺刹을贈與; 한편단순히불교목적 의 물적 시설에 불과하여 비법인 사찰로서의 실체를 갖추지못한기존의 개인적 사설사찰7 9) 이라도 그 소유자가 특정 종단 소속의 불교단 체로 등록(폐지된 舊불교재산관리법⇒ 現전통 사찰보존법2조1호)하고 증여함으로써 그 사찰 재산이 사찰자체명의로귀속되었다면, 그때 부터비법인(사단또는재단)의실체를갖춘사 찰이되어독립한권리의무의귀속주체로서당 90다카22056, ㉮92다23087, ㉯93도2628, ㉰91다1226, ㉱94다47193, ㉲94다21733, ㉳94다42686, ㉴94다 54696, ㉵95다5905, ㉶95다4100, ㉷95다21303, ㉸97 다45327, ㉹98도126, ㉺05도3772 등) 중 교회분열이 가 능하다는 부분은 이제 위 전합대판(04다37775으) 로 모 두변경되었다. 72) 金載亨 ; 판례분석(법률신문 07.3.22. 제3539호 10쪽) 參 照 73) 沿革; 한국불교의 연혁에 관하여는 ㉠崔春根; 寺刹과 特定宗團과의 法律關係(1991년 司法行政學會 民事裁判 의 諸問題 6卷 397쪽) 및 ㉡朴海成 ; 宗敎團體에 대한 法的 規律(1997년 博英社 民事判例硏究 19卷 587쪽) 각 參照 74) ㉠대판01.1.30. 99다42179, ㉡대판04.10.28. 04다 32206[1] 75) ㉠대판88.3.22. 85다카1489가[ ], ㉡대판92.2.25. 88누 4 0 5 8 76) ㉠대판95.9.26. 93다33951, ㉡李伯圭; 寺刹의 實體와 宗團 變更(1997년 博英社 民事判例硏究 19卷 1~50쪽) 參照 77) 대판97.4.25. 96다46484[1] 78) ㉠대판82.2.23. 81누42, ㉡대판97.12.9. 94다41249[2] 79) 대판91.2.22. 90누5641가[ ] 註。 I
1 4 法務士10 월호 論說 사자능력이있게된다.8 0) 나. 佛敎團體 ①佛敎信徒會; 그리고 일정지역중심의불 교신도회가임원을선출하는등 조직을갖추고 독자적인종교활동을계속해 왔다면, 비록 불 교종단소속의신도회로등록했더라도그 종단 과는별개의독립된단체로서비법인사단의실 질을갖추었다.8 1) ②佛敎類似團體; 일반 불교암자는큰절(사 찰)에 소속된 부속건물에 불과하여 큰절과 별 도의 비법인성이 인정되지 않지만, 토속암자 (土俗庵子)인 와룡암은 와룡(제갈공명)선생을 모셔기도를계속하는신도들의토속적신교단 체로서, 그암자의대표자인시봉자(侍奉子)가 재산관리와 제사를 주관하고 있다면 비법인사 단으로서당사자능력이있다.82) ③非法人財團; 비법인재단으로인정되는사 찰명의로 등기된 재산은 그 사찰소유이고, 사 찰신도의총유물도아니므로(사단이아니고재 단임)8 3) 신도들이 그 사찰에 명의신탁한 것이 아니다.8 4) 다. 宗團과寺刹의法律關係 ①內部的法律關係; 종단(비구승계인조계 종·대처승계인태고종 등)은 그 산하의 사찰 과 승려및 신도로써구성되는비법인사단이므 로, 위종단에소속된사찰(비록외부적으로는 별도의독립된비법인이지만)은종단과의내부 적 관계에서는종단의구성분자로서종단의자 치법규인종헌·종법등의적용을받아자율적 인 주지(住持) 임면권(任免權) 등을 상실하고 위종단이그권한등을행사한다.8 5) ②獨立된 寺刹; 그러나 전통사찰보존법에 따른등록이비법인의요건은아니므로,8 6) 개인 사찰이 아닌 일반사찰이 독립된 단체를 이룬 경우는 그 등록처분(전통사찰보존법2조1호)의 유무에 불구하고 비법인사단 또는 재단으로서 독립된권리능력및당사자능력이있다.8 7) ③寺刹의外部的法律行爲; 즉사찰(사설사 찰이아님)은비법인인그 소속종단(종파별전 국단체)과는 별개로 독립된 권리의무의 주체 (비법인)로서,8 8) 사찰대표인주지에게사찰재산 의 관리처분권이 일임되어 있으므로(전통사찰 보존법2조2호, 5조, 12조, 다만총유물의처분 에 관한민법276조1항의결의는필요할것임), 비록종정(종단대표자)이소속사찰의재산관리 를 감독하는내용의종헌규정이있더라도이는 종단과소속사찰간의내부규율에그치고, 종정 은 대외적으로종단과별개비법인인종단소속 사찰을대표할권한이없다. 따라서비록소속 종단의 내부적 절차(결의·승인 등)를 거치지 80) ㉠대판94.10.28. 94다24442가[ ], ㉡대판95.9.26. 94다 41508, ㉢대판99.6.11. 98다60903[1], ㉣대판99.9.3. 98 다13600[1], ㉤대판05.6.24. 03다54971[1] 81) ㉠대판87.4.28. 86다카1757가[ ], ㉡대판91.10.22. 91다 26072, ㉢대판96.7.12. 96다6103[1] 82) 서울고판72.6.16. 70나2743 83) 寺刹의特性; 민법상법인은사단아니면재단이어야하 지만 사찰의 특성상 비법인인 사찰은 딱히 사단성 또는 재단성이라고 단정하기 보다 중간형태라고 볼 수도 있 다(私見, 安鍾赫 ; 사찰의 법인격 2002년 서울地方辯護 士會辯護士 32輯 105쪽 參照). 84) ㉠대판91.6.14. 91다9336[가], ㉡대판94.12.13. 93다 43545가[ ] 85) ㉠대판89.10.10. 89다카2902가[ ], ㉡대결92.1.23. 91마 5 8 1 86) ㉠대판92.6.12. 92다12018[가], ㉡대판95.7.14. 93다 60045가[ ] 87) ㉠대판88.3.22. 85다카1489나[ ], ㉡대판96.1.26. 94다 4 5 5 6 2 88) 層層; 공법인인국가⇒밑에광역단체⇒기초단체가모 두층층이각각독자적인공법인이듯이, 불교단체에서도 비법인인 종단⇒ 밑에 종파⇒ 소속사찰⇒ 신도회도 각 독립된 비법인으로 인정될 수있다. 註。 ’
대한법무사협회1 5 非法人의當事者能力 않았더라도 독자적인 비법인 사찰의 대표자인 주지의사찰재산처분행위도유효하다.8 9) ④宗團所屬의非法人寺刹; 한편비법인인 사찰의 소속종단(또는 종파)과의 법률관계는 그 형성과 탈퇴에 있어서 당해사찰 자체의 자 율적인적법한의사결정방법으로만가능하고, 그 비법인사찰은개인사찰이 아니므로 주지만 의 의사결정으로좌우할수는없다.9 0) ⑤所屬宗團을變更; 그런데종단소속사찰의 주지가종헌에위배하여임의로소속종단을변 경하여계속사찰을점유사용하면서변경된종 법에따라법요및 포교를 행하고있다면, 그 사찰건물에 대한 권리의 적법성 여부는 뒤로 두고라도 우선변경된 종단소속사찰로서의당 사자능력을인정할수 있다.9 1) 라. 寺刹分裂은不可 ①寺刹非法人性의成立要件; 사찰은 사찰 운영·재산관리처분 등에 신도들의 관여정도 에 따라 비법인재단(또는사단)인 여부로 구분 되지만일반의재단(또는사단)과달리, 1)이념 적요소(불교교리), 2)행위적요소(법요집행), 3) 조직적요소(승려와 신도), 4)물적요소(토지· 불당등 시설) 등이결합되어성립하는특성이 있다.92) ②非法人性의要素; 따라서일단비법인사 찰로성립후사찰자체의분열을인정할수없 으며 비법인사찰의 필수적 요소 중 하나인 신 도회(구성원)의분열을인정할수 없으므로, 일 부 승려나 신도들이 사찰의 종지(宗旨)나 운영 에 반대하여탈종또는신도회에서탈퇴하더라 도, 이를가리켜사찰또는신도회의분열이라 고 할 수는없으며, 이는그 신도와승려가다 른 종파의 신도가 되는 데에 그치므로 비법인 재단인 종전사찰의 소속종단이 변경되는 것도 아니다.9 3) 4. 宗中 가. 槪念및成立 ①意義; 문중(門中)이란동성동본중 가까운 집안이고, 종중이란조상을같이하는한 겨레 붙이의문중인데(통상용어혼용이있는듯하므 로 이하 종중으로 통일하여 표현함),9 4) 대법원 판례는너무쉽게종중을비법인사단으로취급 하여당사자능력을인정하는경향이있다.9 5) ②自然發生; 비법인사단인종중에는반드시 성문의 규약이 있어야 하는 것이아니고(즉불 문규약도규약임) 비록종중구성원의수가소 수(2인)라도종중은 이미자연발생적으로성립 된다.9 6) ③釋明義務; 즉반드시사단성(사단의성립 요건)이 요구되는 일반 비법인사단의 성립9 7) 과 89) ㉠대판81.12.22. 80다1588, ㉡대판92.2.11. 91다 11049가[ ], ㉢대판95.7.14. 93다60038, ㉣대판03.9.26. 03다22028[1] 90) ㉠대판89.10.10. 89다카2902나[ ], ㉡대판92.7.14. 89다 카15151[나], ㉢대판97.6.13. 96다31468[1], ㉣대판 97.11.28. 97다6810[1], ㉤金東潤 ; 寺刹의 法律關係 (2003년 韓國司法行政學會 民事裁判의 諸問題 12卷 301쪽 이하) 參照 91) 대판95.9.26. 94다9702 92) ㉠대판97.12.9. 94다41249[3], ㉡대판01.1.30. 99다 42179, ㉢대판04.10.28. 04다32206[1] 93) ㉠대판94.12.13. 93다43545나[ ], ㉡대판97.12.9. 94다 41249[3], ㉢대판00.5.12. 99다69983[1] 94) 李在性; 우리나라舊來의慣習에의한宗中의成立時期 (1995년 서울地方辯護士會 法律實務硏究 25輯 155쪽 이 하) 參照 95) ㉠金周元 ; 大法院判例를 통해 본 宗中(92년 서울地方辯 護士會 辯護士 法律實務硏究 22輯 155쪽 이하) 및 ㉡李 東明 ; 宗中에 대한 法的 規律(97년 博英社 民事判例硏 究 19卷 550쪽 이하) 각參照 96) ㉠대판66.7.26. 66다881, ㉡대판92.2.14. 91다1172가[ ], ㉢대판91.11.26. 91다31661나[ ] 97) ㉠대판94.4.26. 93다51591[가], ㉡대판94.6.28. 92다 36052, ㉢대판97.9.12. 97다20908[1] 註。 I
1 6 法務士10 월호 論說 달리, 종중은공동선조의분묘수호와제사및 종중원상호간의친목등을목적으로하는자 연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위(명 칭·서면화된종중규약·대표자의선임등) 없 이도 비법인사단으로 성립되므로,9 8) 비록당사 자능력의 존부가 직권조사사항이지만 종중성 립여부에관한법원의석명의무도없다.9 9) ④共同先祖; 그러나 공동선조를누구로 하 느냐에따라대종중(大宗中) 안에별도의비법 인사단인 무수한 소종중(小宗中)이있을 수 있 으므로,1 0 0) 종중의 특정과 실체파악에는 그 종 중의 공동선조가 중요한 기준이 된다.1 0 1) 따라 서 종중의공동선조를변경하는것은당사자변 경이되므로허용될수 없다.1 0 2) 같은이치로설 사 하위종중의 종원이 모두 사망했더라도 그 하위종중은 상위종중과 별개의 독립된 비법인 이므로 하위종중의재산이 상위종중에 귀속될 수없다.1 0 3) 나. 宗員의資格 ①成人男女; 종래의관습법에따라공동선 조의 후손 중 여자와 미성년자를 제외하고 성 인 남자만이 당연히(자연발생적으로) 종원(종 중 구성원)의 자격이 있었으나,1 0 4) 대법원은전 원합의체판결에서현재는그 관습법이법질서 전체에부합하지않게되었다고보아이제공 동선조아래동성동본의남녀를불문하고성년 자는 당연히 종원이 된다고 판시하였다.105) 다 만 그 변경된 내용의 소급적용은 당해사건의 종중에한하고, 종전에이미성립된종중의법 률관계에는영향이없으며, 이판결선고이후 종원의 자격과 이와 관련하여 새로 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다(위 02다 1178[6]). ②族譜의證明力; 족보는종중이종원의범 위를명백히 하기위하여일족의 시조를기초 로 그 자손 전체의 혈통·배우자·관력(官歷) 등을적어서제작·반포하는것이므로, 족보가 조작되었다는특별사정이없는한 혈통에관한 족보의 기재 내용을 믿는 것이 경험칙에 맞 다.1 0 6) ③血緣; 종원은공동선조의후손중 성인으 로서 혈연관계로 당연히(의사와 관계없이) 자 격이성립되고계속되는것이므로, 스스로종 중을탈퇴하거나자격을박탈할수 없다. 따라 서 설사 관행이 있더라도 종원의 자격을 제한 하거나 종원자격을 박탈하는 징계처분은 무효 다.1 0 7) 또한당연종원이아닌자를종원으로확 장한규약은무효다.1 0 8) ④養子; 타가에출가한양자는양가(養家)의 종원이될뿐이므로, 출가전친가(親家)의종원 98) ㉠대판83.4.12. 83도195[가], ㉡대판88.9.6. 87다카514, ㉢대판89.4.11. 88다카95[가], ㉣대판89.11.28. 89다카 14127, ㉤대판91.6.14. 91다2946가[ ], ㉥대판91.8.27. 91 다16525, ㉦대판91.9.10. 91다14062가[ ], ㉧대판91.10.11. 91다24663가[ ], ㉨대판91.11.26. 91다31661나[ ], ㉩대판 92.12.11. 92다18146다[ ], ㉪대판95.11.14. 95다16103[1], ㉫대판96.3.12. 94다56401[1], ㉬대판96.10.11. 95다 34330[1] 前端, ㉭대판97.9.12. 97다20908[1], ㉮대판 97.10.10. 95다44283[1], ㉯대판97.11.14. 96다25715[1], ㉰대판98.7.10. 96다488[1] 99) 대판96.3.12. 94다56999[2] 100) ㉠대판72.9.12. 72다1090, ㉡대판92.4.14. 91다 46533나[ ] 101) ㉠대판94.10.11. 94다19792가[ ], ㉡대판97.2.28. 95다 44986[1] 102) ㉠대판02.5.10. 02다4863[3], ㉡대판02.8.23. 01다 5 8 8 7 0 103) 대판99.2.23. 98다56782[1] 104) ㉠대판92.12.11. 92다18146다[ ], ㉡대판95.9.15. 94다 49007[나], ㉢대판96.2.13. 95다34842[1], ㉣대판 02.6.28. 01다5296[3] 등 105) 전합대판05.7.21. 02다1178[3][4] 다수의견 106) ㉠대결97.3.3. 96스67, ㉡대판00.7.4. 00스2 107) ㉠대판83.2.8. 80다1194[가], ㉡대판96.10.11. 95다 34330[1], ㉢대판98.2.27. 97도1993[1] 108) 대판97.11.14. 96다25715[3] 註。 ’
대한법무사협회1 7 非法人의當事者能力 은될수없다.1 0 9) 한편 법정혈족관계가성립되 는 양자제도는 자연혈족인 친생부모와의 친자 관계는 변경되지 않으므로 입양전의 친족관계 도 당연히공유하게되어양자의재산상속권이 친가와양가모두에게있는것과구별된다.1 1 0) 다. 宗中의代表者 ①對外的行爲; 비법인사단인종중의 대외 적인행위에서는대표자가필요할뿐이지, 종 중은 반드시 1)특정명칭의사용 2)서면화된 종 중규약 3)종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등의 조직을 갖추어야 하는 것도 아니 다.111) ②總會의召集權者인宗丈(또는門丈) ; 종중 총회의 소집권자인 종장(또는 문장)이 따로 없 으면항렬이가장높고나이가많은연고항존 자(年高行尊者)가 종장이 되는 것이 우리나라 일반관습이다.1 1 2) 그러나종장은종중회의를소 집할권한만있을뿐 종중을대표할권한이없 으며,1 1 3) 특히종중재산에관하여는대표자만이 종중을대표한다.1 1 4) ③選出方法; 종중 대표자는적법한절차로 선임되어야하므로, 종중회의소집에관한 특약 (규약·관례)이 있으면 그에 따르지만 특약이 없으면일반관습에따라종장이종중총회를소 집하여(반드시과반수의출석을요건으로하지 않은 규약도 유효함),1 1 5) 출석자과반수결의로 대표자를선출한다.1 1 6) ④分宗은不可; 종원자격은탈퇴나 박탈이 불가능한자연적혈연관계로서, 그혈연관계를 가진 성인남녀 전부로 구성되어야 하고 그 일 부만으로 구성할 수는 없으므로 종중이 2개로 나누어질수는없다. 따라서종중의 내분으로 분파된 상태에서 선임된 대표자는 그 분파의 대표자일뿐그 종중의대표자는아니다.1 1 7) ⑤都有司 ; 도유사(종중사무를 맡아보는 우 두머리) 또는 대표자 등의 지위확인소송에서 피고는 종중 자체이지 종원 개인이 될 수 없 다.1 1 8) 라. 宗中財産 ①總有 ; 종중은(비법인재단으로 파악하는 견해도있음)1 1 9) 비법인사단으로서그 종중재산 은 종원의총유라고보는것이통설판례다.120) ②管理處分 ; 총유재산인 종중재산의 관리 및 처분에 관하여 종중규약이 우선하고, 규약 이 없으면 종중총회의 결의에 따라야 한다.1 2 1) 109) ㉠대판83.2.22. 81다584[가], ㉡대판87.4.14. 84다카 750, ㉢대판92.4.14. 91다28566가[ ], ㉣대판96.8.23. 96다12566 後端, ㉤대판99.8.24. 99다14228[2] 後端 110) 養親子 ; 다만 친양자의 경우는 입양전의 친족관계가 소멸된다(민법908조의3 제2항 本文). 111) ㉠대판95.11.14. 95다16103[1], ㉡대판96.3.12. 94다 56999[1], ㉢대판97.7.25. 96다47494[2] 112) ㉠대판77.1.25. 76다2199가[ ], ㉡대판81.9.22. 81다382, ㉢대판83.7.26. 80다3106, ㉣대판84.5.29. 83다119, ㉤ 대판87.6.23. 86다카2654가[ ], ㉥대판90.4.10. 89다카 6102가[ ], ㉦대판91.8.13. 91다1189다[ ] 113) ㉠대판78.5.23. 78다570, ㉡대판99.7.27. 99다9523[2] 114) 대판83.12.13. 83다카1463가[ ] 115) 대판93.1.26. 91다44902가[ ] 後端 116) ㉠대판58.11.20. 4291민상2, ㉡대판97.2.28. 95다 44986[2], ㉢대판99.4.13. 98다50722[3] 117) 대판98.2.27. 97도1993[1] 118) ㉠대판73.12.11. 73다1553, ㉡대판98.11.27. 97다4104[1] 119) ㉠姜信雄; 宗中의社團性과宗中財産의登記에관한考 察(1980년 朝鮮大學校 社會科學硏究 3輯 213쪽 이하) 및㉡윤대성; 韓國人의法俗에서본宗中과宗中財産에 관한 法的問題(1998년 昌原地方辯護士會誌 3號 95쪽 이하) 각參照 120) ㉠대판66.3.15. 65다2465, ㉡대판67.7.18. 66다1600, ㉢대판75.9.23. 74도1804나[ ], ㉣대판89.2.14. 88다카 3113, ㉤대판92.4.24. 91다18965나[ ], ㉥대판92.10.13. 92다27034나[ ], ㉦대판94.9.30. 93다27703라[ ], ㉧대 판96.8.20. 96다18656[1], ㉨대판00.10.27. 00다 22881[1] 121) 민법276조1항, 대판94.9.30. 93다27703 註。 I
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