2007 법무사 10월호

16 法務士 10월호 論 說 달리, 종중은공동선조의분묘수호와제사 및 종중원상호간의친목등을목적으로하는자 연발생적인종족단체로서특별한 조직행위(명 칭·서면화된종중규약·대표자의선임등) 없 이도비법인사단으로성립되므로, 98) 비록당사 자능력의 존부가 직권조사사항이지만 종중성 립여부에관한법원의석명의무도없다. 99) ④共同先祖 ; 그러나 공동선조를누구로 하 느냐에따라대종중(大宗中) 안에별도의비법 인사단인무수한소종중(小宗中)이있을수 있 으므로, 100) 종중의 특정과 실체파악에는그 종 중의 공동선조가 중요한 기준이 된다. 101) 따라 서종중의공동선조를변경하는것은당사자변 경이되므로허용될수없다. 102) 같은이치로설 사 하위종중의 종원이 모두 사망했더라도 그 하위종중은상위종중과별개의독립된비법인 이므로하위종중의재산이상위종중에귀속될 수없다. 103) 나. 宗員의資格 ①成人男女 ; 종래의관습법에따라공동선 조의후손중 여자와 미성년자를제외하고성 인 남자만이 당연히(자연발생적으로) 종원(종 중 구성원)의자격이있었으나, 104) 대법원은전 원합의체판결에서현재는그관습법이법질서 전체에부합하지않게되었다고보아이제공 동선조아래동성동본의남녀를불문하고성년 자는 당연히 종원이 된다고 판시하였다. 105) 다 만 그 변경된 내용의 소급적용은 당해사건의 종중에한하고, 종전에이미성립된종중의법 률관계에는영향이없으며, 이판결선고이후 종원의 자격과 이와 관련하여 새로 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다(위 02다 1178[6]). ②族譜의證明力 ; 족보는종중이종원의범 위를명백히 하기위하여일족의 시조를기초 로 그 자손 전체의 혈통·배우자·관력(官歷) 등을적어서제작·반포하는것이므로, 족보가 조작되었다는특별사정이없는한혈통에관한 족보의 기재 내용을 믿는 것이 경험칙에 맞 다. 106) ③血緣 ; 종원은공동선조의후손중 성인으 로서 혈연관계로 당연히(의사와 관계없이) 자 격이성립되고계속되는것이므로, 스스로종 중을탈퇴하거나자격을박탈할수 없다. 따라 서 설사관행이있더라도종원의 자격을제한 하거나종원자격을박탈하는징계처분은무효 다. 107) 또한당연종원이아닌자를종원으로확 장한규약은무효다. 108) ④養子; 타가에출가한양자는양가(養家)의 종원이될뿐이므로, 출가전친가(親家)의종원 98) ㉠대판83.4.12. 83도195[가], ㉡대판88.9.6. 87다카514, ㉢대판89.4.11. 88다카95[가], ㉣대판89.11.28. 89다카 14127, ㉤대판91.6.14. 91다2946가[ ], ㉥대판91.8.27. 91 다16525, ㉦대판91.9.10. 91다14062가[ ], ㉧대판91.10.11. 91다24663가[ ], ㉨대판91.11.26. 91다31661나[ ], ㉩대판 92.12.11. 92다18146다[ ], ㉪대판95.11.14. 95다16103[1], ㉫대판96.3.12. 94다56401[1], ㉬대판96.10.11. 95다 34330[1] 前端, ㉭대판97.9.12. 97다20908[1], ㉮대판 97.10.10. 95다44283[1], ㉯대판97.11.14. 96다25715[1], ㉰대판98.7.10. 96다488[1] 99) 대판96.3.12. 94다56999[2] 100) ㉠대판72.9.12. 72다1090, ㉡대판92.4.14. 91다 46533나[ ] 101) ㉠대판94.10.11. 94다19792가[ ], ㉡대판97.2.28. 95다 44986[1] 102) ㉠대판02.5.10. 02다4863[3], ㉡대판02.8.23. 01다 58870 103) 대판99.2.23. 98다56782[1] 104) ㉠대판92.12.11. 92다18146다[ ], ㉡대판95.9.15. 94다 49007[나], ㉢대판96.2.13. 95다34842[1], ㉣대판 02.6.28. 01다5296[3] 등 105) 전합대판05.7.21. 02다1178[3][4] 다수의견 106) ㉠대결97.3.3. 96스67, ㉡대판00.7.4. 00스2 107) ㉠대판83.2.8. 80다1194[가], ㉡대판96.10.11. 95다 34330[1], ㉢대판98.2.27. 97도1993[1] 108) 대판97.11.14. 96다25715[3] 註