대한법무사협회2 1 非法人의當事者能力 ④登記는不法; 그런데법인으로설립등기 할 명문규정이없는위 주택조합이설사잘못 하여법인등기가되었더라도근거법없이설립 등기된 무효의 등기로서 직권말소된다 (96.6.18. 등기예규836).1 5 8) 6. 組合의當事者能力 가. 民法上組合 ①肯定說; 민법상조합은비록비법인사단보 다 단체성이더 약하지만현실적인사회활동을 하므로 당사자능력을인정하는 것이일본판례 다. ②否定說; 그러나우리민법상조합은1)개성 이 있는 조합원간 계약의 지속관계일 뿐이고 독립된 단체가 아니며(민법703조), 2)비법인과 구별되는조직체임을전제로그 재산을총유로 규정하고 있고(민법276조), 3)조합채무는 조합 원이 분담하는 규정(민법712조) 등으로 미루어 당사자능력을부정하는것이상당하다(다음③ 총유에서 필수적공동소송의 판례도 같은 취지 라고해석됨; 私見). ③總有 ; 총유재산의 관리처분은반드시 사 원총회의결의가필요하고,1 5 9) 총유재산에관한 소송에서법인의실질을갖추었으면그 비법인 명의로당사자가될수 있지만, 법인성을못 갖 추었으면 그 구성원 모두가 필수적공동소송의 당사자가될수있을뿐이다.1 6 0) ④訴訟信託; 다만일반적으로소송목적의 신탁이 금지되는 것(신탁법7조)과달리, 조합 원 각자가 업무집행조합원(業務執行組合員) 1 인에게 임의적소송신탁을 하여 조합재산의 소 송수행을 할 수는 있으므로 소송의 단순화가 가능하게된다.1 6 1) 나. 組合名稱의當事者能力者 ①區別; 구성원의개성보다는단체성이강 하여 독자적인 권리의무의 주체가 될 수 있는 사단과 달리, 민법상조합은 2인 이상이 출자 (재산·노무)하여공동사업경영목적의계약관 계로 성립하므로(민법703조), 단체성이 약하고 구성원개인성이강하여조합자체는독자적인 권리의무의 주체로 인정될 수 없고 조합원 각 자가당사자능력자일뿐이다. ②當事者能力; 그러나비록명칭만은조합 이라도 사단의 실체를 구비했다면 비법인사단 으로서당사자능력이인정된다.162) ③權利의歸屬; 따라서비법인사단인선어 중매조합의 대표자의 위임에 따른 어음행위로 인한 어음금의 지급책임이 독립한 권리의무의 주체인 위 조합(비법인사단)에게 귀속되는 것 이지그 구성원들이이를부담하는것은아니 다.1 6 3) 158) 法人 ; ①再建築組合; 한편舊주택건설촉진법상비법 인이었던 재건축조합은 현행(02.12.30. 제정)「도시 및 주거환경정비법」에 포섭되어 그 명칭이 재건축정비사 업조합이 되면서 법인이 되었다(동법18조). ②再開發組 合 ; 그런데공익성이강한재개발조합은종래에도법 인이었으며(舊도시재개발법2조2호, 12조, 13조), 현행 도시정비법에 포섭되어 그 명칭이 재개발정비사업조합 이 되면서 역시 법인이다(동법18조). ③都市開發組合 ; 더욱 공익성이 강한 도시재개발조합은 애초부터 위 재 개발조합과 다른 별도의 법인이다(도시개발법15조). 159) 민법276조1항, ㉠대판80.12.9. 80다2045나[ ], ㉡대판 92.2.28. 91다41507, ㉢대판94.4.26. 93다51591나[ ] 160) ㉠대판94.5.24. 92다50232가[ ], ㉡대판95.9.5. 95다 21303나[ ], ㉢전합대판05.9.15. 04다44971 161) ㉠대판84.2.14. 84다카1815, ㉡대판97.11.28. 95다 35302[2], ㉢대판01.2.23. 00다68924[2], ※解雇救濟; 한편 부당해고구제의 신청인은 노동조합이 아닌 당해 근로자만이 가능한데(대판92.11.13. 92누1114나[ ]) 이 경 우도위 소송신탁을이용할수 있을것이다. 162) ㉠대판94.4.26. 93다51591가[ ], ㉡대판99.4.23. 99다 4504[1], ㉢대판99.7.27. 98도4200[1] 163) 대판92.7.10. 92다2431 註。 I
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