2007 법무사 10월호

대한법무사협회 5 非法人의當事者能力 Ⅰ. 權利能力者와權利無能力者 1. 當事者能力者 가. 槪念 ①實質的當事者能力者; 실체법상권리능력 자인 1)자연인과 2)법인(민법3조, 34조, 상법 171조1항등)은모두소송절차에서당사자능력 이 있으며(민소법51조), 이를실질적당사자능 력자라한다. ②形式的 當事者能力者 ; 한편 비록법인의 실체를갖추었으나성립등기를하지않아사람 (人)이되지못하여권리능력이없는 3)비법인 (非法人)이라도, 절차법에서는 사회적 활동성 을 감안하여 당사자능력(또는등기능력)을 인 정하고있으며(민소법52조, 부등법30조) 이를 형식적당사자능력자라고한다(비록실질적으 로는 권리무능력자이므로 당사자능력도 없는 것이원칙이겠으나, 절차적·형식적으로당사 자능력을 인정함으로써 권리의무의 귀속주체 가 될 수 있는권리능력도생기게된다는의미 임). 1) 나. 自然人 ①生存; 자연인은연령·성별·국적을불문 하고생존하는동안만권리능력자로서당사자 능력이 있으므로(민법3조, 민소법51조), 사망 하면원칙적으로당사자능력을상실한다. ②治外法權者; 외국인이란대한민국의국적 을 가지지 않은사람으로서 1)자연인, 2)법인, 3)외국정부, 4)국제기구등을포함하며(출입국 관리법2조2호, 외국인토지법2조, 4조1항, 등 기예규993호2.) 국내법의적용이제한되지만, 치외법권자라도스스로 원고가 될 수는있고, 스스로치외법권을포기하면피고도될 수 있 다(通說). ③不在者; 부재자라도실종선고가확정되면 실종기간이만료된때에소급하여사망으로간 주될뿐이므로(민법28조), 부재자(실종자)라도 실종선고의확정전에는당사자능력이있다. 2) ④胎兒; 아직자연인이되지못한태아는원 칙적으로당사자능력이없지만(민법3조), 예외 적으로 출생한 것으로 보는경우가 있는데(민 법762조, 1000조3항, 1064조, 562조), 그출 생 간주의시기에관하여태아일 때는당사자 능력(권리능력)이없고(즉생존출생때까지당 사자능력이정지되고) 살아서출생하면소송사 건 당시로소급하여당사자능력이인정된다는 정지조건설이 판례지만, 3) 1)태아의 사망률이 낮아지고있고 2)태아에게도소송법상보전의 필요성이있으므로, 태아일때부터당사자능력 이 인정되고 사산(死産)이면 소급하여 당사자 능력을상실한다고보는해제조건설이상당하 다(通說). 다. 法人 ①登記; 법률규정에따라등기되어사람(人) 으로 인정된 법인이면(민법31조~33조, 상법 1) 非法人性 ; 따라서 비법인성(실체법상으로는 권리능력이 없지만 실제적인 조직과 활동이 인정되어 절차법으로는 능력이 있음)이 인정되는 단체는 원칙적으로모두당사자 능력이 있다고 볼 수 있다. 다만 비법인성이인정되는단 체(자연인 또는 법인의 경우도 동일함)라도 사법상 또는 공법상권리주체가될 수 없는경우는 당사자능력도부여 할이익이 없다(대판62.5.10. 4294행상102[나]). 2) ㉠대판77.3.22. 77다81, ㉡대판83.2.22. 82사18, ㉢대판 87.3.24. 85다카1151, ㉣대판92.7.14. 92다2455가[ ] 3) 대판76.9.14. 76다1365, 이후판례는보이지 않음 註