대한법무사협회5 非法人의當事者能力 Ⅰ. 權利能力者와權利無能力者 1. 當事者能力者 가. 槪念 ①實質的當事者能力者; 실체법상권리능력 자인 1)자연인과 2)법인(민법3조, 34조, 상법 171조1항 등)은 모두소송절차에서당사자능력 이 있으며(민소법51조), 이를 실질적 당사자능 력자라한다. ②形式的當事者能力者; 한편비록법인의 실체를갖추었으나성립등기를하지않아사람 (人)이 되지 못하여 권리능력이 없는 3)비법인 (非法人)이라도, 절차법에서는 사회적 활동성 을 감안하여 당사자능력(또는 등기능력)을 인 정하고 있으며(민소법52조, 부등법30조) 이를 형식적 당사자능력자라고 한다(비록 실질적으 로는 권리무능력자이므로 당사자능력도 없는 것이 원칙이겠으나, 절차적·형식적으로당사 자능력을 인정함으로써 권리의무의 귀속주체 가 될 수 있는권리능력도생기게된다는의미 임) .1) 나. 自然人 ①生存; 자연인은연령·성별·국적을불문 하고 생존하는 동안만 권리능력자로서당사자 능력이 있으므로(민법3조, 민소법51조), 사망 하면원칙적으로당사자능력을상실한다. ②治外法權者; 외국인이란대한민국의국적 을 가지지 않은 사람으로서 1)자연인, 2)법인, 3)외국정부, 4)국제기구 등을 포함하며(출입국 관리법2조2호, 외국인토지법2조, 4조1항, 등 기예규993호2.) 국내법의 적용이 제한되지만, 치외법권자라도 스스로 원고가 될 수는 있고, 스스로 치외법권을 포기하면 피고도 될 수 있 다(通說). ③不在者; 부재자라도실종선고가확정되면 실종기간이만료된때에소급하여사망으로간 주될 뿐이므로(민법28조), 부재자(실종자)라도 실종선고의확정전에는당사자능력이있다.2) ④胎兒; 아직자연인이되지못한태아는원 칙적으로당사자능력이없지만(민법3조), 예외 적으로 출생한 것으로 보는 경우가 있는데(민 법762조, 1000조3항, 1064조, 562조), 그 출 생 간주의 시기에 관하여 태아일 때는 당사자 능력(권리능력)이 없고(즉 생존출생 때까지 당 사자능력이정지되고) 살아서출생하면소송사 건 당시로 소급하여 당사자능력이 인정된다는 정지조건설이 판례지만,3) 1)태아의 사망률이 낮아지고 있고 2)태아에게도 소송법상 보전의 필요성이있으므로, 태아일때부터당사자능력 이 인정되고 사산(死産)이면 소급하여 당사자 능력을 상실한다고 보는해제조건설이 상당하 다(通說). 다. 法人 ①登記; 법률규정에따라등기되어사람(人) 으로 인정된 법인이면(민법31조~33조, 상법 1) 非法人性 ; 따라서 비법인성(실체법상으로는 권리능력이 없지만 실제적인 조직과 활동이 인정되어 절차법으로는 능력이 있음)이 인정되는 단체는 원칙적으로 모두 당사자 능력이있다고볼수 있다. 다만비법인성이인정되는단 체(자연인 또는 법인의 경우도 동일함)라도 사법상 또는 공법상 권리주체가 될 수 없는 경우는 당사자능력도 부여 할이익이 없다(대판62.5.10. 4294행상102[나]). 2) ㉠대판77.3.22. 77다81, ㉡대판83.2.22. 82사18, ㉢대판 87.3.24. 85다카1151, ㉣대판92.7.14. 92다2455가[ ] 3) 대판76.9.14. 76다1365, 이후판례는보이지않음 註。 I
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