2007 법무사 10월호

대한법무사협회 9 非法人의當事者能力 회, 35) ㉦대한약사회의 서울시지부 도봉분회, 36) 등은 그 모체와 별개로 당사자능력이 인정된 다. 37) Ⅱ. 當事者能力者로서非法人 1. 槪念 가. 意義 (1) 訴訟能力者 ①意義 ; 원래 사람으로서실체법상권리능 력이인정되는법인은 법률의규정에따라설 립등기를 함으로써 성립하는데(민법31조, 33 조, 상법172조, 180조등), 비록그 설립의 법 적요건인 주무관청의허가(민법32조) 등의 미 비로설립등기를못하여법인이아니더라도법 인성(단체의 실체)을 갖춘 경우를 비법인이라 고한다. 38) ②團體性 ; 비법인에는 통상단체성이 인정 되는비법인사단과비법인재단이있을수있는 데, 실체법상 권리능력은 없지만 현실적으로 사회적 활동을 할 수 있으므로, 절차법에서는 그 주체성을인정하여소송의당사자능력자로 규정하고 있으며(민소법52조), 같은 맥락에서 등기능력도인정하고있다(부등법30조). ③旣判力 ; 따라서 비법인도 당사자능력이 인정되면법인과같이취급되므로재판의기판 력은 권리의무의 주체가 된 그 비법인에게만 효력이있을뿐 그 비법인의구성원개개인에 게는미치지않는다. 39) (2) 非法人의要件 ①團體; 비법인으로서당사자능력이인정되 려면단체(사단또는재단)의실체를갖추고일 정한 목적으로 대표자(또는 관리인)를 통하여 사회적활동(또는거래)을하는경우다. 40) ②實體의認定 ; 따라서단체의규약이만들 어지고 사회단체로 설립신고가 마쳐졌더라도 1)회원의 구체적인 자격, 2)총회의 운영, 3)재 산의관리, 4)대표의방법등의실체에관한입 증이있어야만당사자능력이인정되는비법인 이다. 41) ③判斷基準 ; 그리고 비법인의 당사자능력 존재여부는소송요건으로서사실심변론종결일 을기준으로판단해야한다. 42) (3) 淸算終結 ①構成員없음; 비법인사단은사단법인에관 35) 대구지판88.12.19. 88카12711 36) 서울서부지판02.5.16. 01가단48005 37) 金大元 ; 대한약사회에 대한 소송서류의 송달(2004년 대법원판례해설44호 190쪽) 參照 38) ※名稱 ; 비법인은 원래 실체법상은 권리능력이 없으므 로, 강학상 및 판례에서조차「권리능력없는사단(재단)」 이라는 명칭을 사용하고 있지만 이는 부적절한 용어다. 왜냐하면 비록실체법상권리능력이 없더라도 절차법상 은 권리의주체가인정되는것인데(당사자능력과등기능 력을인정함으로써결과적으로권리능력도인정되는셈 임), 마치 아무런 능력이 없는 것처럼 인식되기 때문이 다. 따라서비록법인은아니지만절차적으로권리의주 체가 되는 능력은 있으므로「비법인」이라는 용어가 적 절하다(私見). 39) 대판78.11.1. 78다1206 40) 대판99.4.23. 99다4504[2] 41) 대판97.9.12. 97다20908[2], ※自然的; 다만자연적으로 형성되는 종중과 자연부락의 경우는 예외적으로 인위적 인 조직(성문의 규약과 대표자 등)이 미비더라도 비법인 성을인정하는것이판례다(後述). 42) ㉠대판91.11.26. 91다30675가[ ], ㉡대판94.9.30. 93다 27703나[ ], ㉢대판97.12.9. 97다18547[1] 註