2008 법무사 3월호

8 法務士 3 월호 論 說 (동법11조3항, 12조2항). 마. 無體財産權의持分權 한편무체재산권중 광업권, 조광권, 댐사용권, 어업권 자체는 부동산으로 취급되므로(광업법12 조1항, 43조2항, 52조1항, 63조2항, 댐건설법29 조, 수산업법15조2항, 16조2항, 내수면어업법7조 2항) 부동산(취급)집행대상이지만, 그지분은 부 동산집행대상이되지못한다. 왜냐하면부동산공 유지분이 부동산집행방법인 것은 지분등기가 가 능하기 때문인데, 광업권(조광권·댐사용권·어 업권도동일하다고해석함)의지분권만의등록은 불가능하고, 4) 다른지분권자의동의가있어야양 도할 수 있기(광업법34조2항. 수산업법21조1항) 때문이다. 결국①광업권의지분권②조광권의지 분권 5) ③댐사용권의지분권, ④어업권의지분권 6) 등은기타재산권이다. Ⅱ. 知的財産權處分禁止 1. 假處分申請 가. 槪觀 ①登錄地管轄 ; 지적재산권 처분금지가처분은 계쟁물가처분이므로관할법원은원래 1)본안법원 7) 또는 2)계쟁물소재지의 관할법원 복수관할로서 (법303조), 비록 전속관할이지만(법21조) 2개의 관할은동등하여상호우열이없으므로채권자의 선택에따라신청하면되는데(註釋Ⅵ419쪽), 8) 등 록으로 권리가 이전되는 기타재산권(지적재산권) 의경우는위계쟁물소재지대신에등록하는곳을 관할하는 지방법원 전속관할의 특별규정이 있다 (규칙216조, 213조1항). 따라서 산업재산권은 대 전에있는특허청에등록하므로그관할은대전지 방법원이고, 저작권은서울종로구에있는문화관 광부에 등록하므로 그 관할은 서울중앙지방법원 이다(물론본안법원에도관할권이있음). ②申請 時期 ; 본안소송의 집행권원을 얻으면 보전필요성이없게되므로 9) 그전까지보전처분신 청을할 수있다. 10) ③書面主義; 보전처분신청은소에관한규정이 준용되며(법23조1항), 다른신청과마찬가지로(민 소법248조, 법4조) 보전처분신청은 반드시 서면 으로해야한다(규칙203조). 11) ④民事執行 ; 한편등록·인가의관청을제3채 무자로 표시하고 등록·인가를 금지하는 가처분 신청은 행정행위의 금지여서 민사집행법상 가처 분(협의의가처분)의 대상이 아니므로 허용될 수 없다. 12) 4) ㉠대판69.6.24. 69다559, ㉡대판69.12.23. 68다1495, ㉢ 대판70.3.10. 69다2103가[ ] 5) 租鑛權 ; 다만 광업권지분양도에서의 동의규정(광업법34 조2항)이 조광권의 준용규정(동법66조)에 누락되어 문제 가 있으나 전체적인 취지로 보아 대상에 포함하는 것이 상당하다. 6) 漁村契 ; 한편 어촌계의 소유형태는 총유이므로(수산업법 15조4항) 어촌계원의지분권에대하여는민법상조합의이 론을 적용하여 조합원지분권에 대한 기타재산권집행이 가능할것이다. 7) 本案의 種類 ; 보전처분의 본안법원은 제1심법원이 원칙 이나(법311조 본문), 1)본안이제2심에계속된때 그 제2심 (법311조 단서), 2)상소제기중이지만 기록송부 전에는 원 심(㉠대판60.6.30. 4293민재항115, ㉡대판71.9.28. 71다 1532), 3)본안이 상고심이면 제1심(㉠대결69.3.19. 68스1, ㉡대결02.4.24. 02즈합4) 등도본안법원이다. 8) 舊法時代 ; 한편 신법 제정전의 구법(舊민사소송법 강제 집행편)시대(舊法717조1항, 721조)에서는 가처분의 관할에 있어서 본안법원을 원칙적 관할로 정하고 급박한 경우에 한하여 예외적으로 본안법원의 변론을 전제로 계쟁물소 재지관할을 임시적인관할로 했던것(왜냐하면구법에서 는 가처분심리가변론이 원칙으로서 판결로 재판했기때 문임)을 신법에서보전처분재판을결정으로통일했으므로 동등한관할로개선한것이다. 9) 대판05.5.26. 05다7672 10) 條件附 等 ; 다만 본안의 집행권원이라도 조건부 또는 기한부여서그조건의미성취 또는기한미도래의경우는 강제집행의 개시요건이 완성되지 않았으므로 보전처분 신청이가능하다. 11) 書面 ; 종전에는말로도보전처분신청이가능하다고해석 되었으나위와같이서면주의로통일시켰다(제요Ⅳ57쪽, 註釋Ⅵ 110쪽). 12) ㉠대판73.3.13. 72다2621, ㉡대결92.7.6. 92마54[가] 註