2008 법무사 4월호

10 法務士 4 월호 (다) 민법은 설립허가취소의 원인과 권한만 을 규정하고, 그절차에대한규정은없다. 그 러나 주무관청은 법인에 대한 검사감독권(민 37)을 행사하거나, 이를행사함이없이도설립 허가취소사유가 명백하면 언제든지 설립허가 를 취소할수 있으며, 법인설립허가에관한권 한이 법령에 의하여 서울특별시장·광역시 장·도지사등에게 위임되어있으면, 그 설립 허가의취소에관하여 특별한규정이없는경 우에는그설립허가의취소권도갖는다고해석 된다. 24) 여기서“주무관청”이라함은법인이목 적으로하는사업을주관하는행정관청으로서 그 설립을 허가한 관청을 말한다. 주무관청은 법인이민법제38조의규정에의하여그 설립 허가를취소하고자하는경우에는청문을실시 하거나, 취소사유등을당해법인에게 문서로 통지하고그에게의견진술의기회를주어야한 다(행정자치부·법원행정처등 각 주무관청별 비영리법인감독에관한규칙참조). (라) 현행법상비영리법인의설립허가 25) 에관 한 구체적인 기준이 정하여져 있지 아니하여 특별한경우외에는설립허가여부는주무관청 의정책적판단에따른재량행위이나, 26) 설립허 가취소는수익자에게불이익을주는것이므로 취소처분은 기속재량행위로서 행정소송의 대 상이된다. 27) 역사적으로도일제가우리의고유제도로자 주적단체로관습및 판례에의하여법인격이 인정되던마을공동체를말살하고, 국가의토지 를 조선총독부의소유로착취하고식민지배를 공고히하려는의도에서민법법인의설립에허 가주의를 취한 사실 28) 과 현실적으로비영리법 인의 설립에 주무관청이 감독을 할 필요성이 별로없음을고려하여앞으로민법법인의비영 리법인의설립에는준칙주의를, 공익법인의설 립에는인가주의가필요하다고할것이다. (마) 법인의목적이 2개이상의주무관청소 관인경우에는설립시에도목적사업별2개이 상의주무관청의설립허가를받아설립등기를 하였을 것이므로, 취소하는경우에도공동주 무관청또는관계관청과협의를거쳐취소하여 야만 비로소 전체적으로 유효한 취소라고 볼 것이다. (바) 법인설립허가취소의 효력은 소급효가 없이장래에향해서만효력을발생하며, 29) 설립 허가의취소와동시에법인은해산되어청산절 차에들어가고, 당해법인은그 청산목적범위 내에서만존속한다. 설립허가가주무관청에의하여취소된경우 에는법률에촉탁규정이없으면당사자의신청 에의하여등기를하여야할것이며, 법원은직 권으로말소등기를할수 없고, 민법제97조의 규정에의한과태료를부과함으로써간접적으 로강제할수있을뿐이다. 30) (5) 회생절차에서의해산 회생절차에서는 채무자가 합병·분할 또는 분할합병에의하지아니하고해산하는때에는 회생계획에 그 뜻과 해산의 시기를 정하여야 하고(통합도산법216), 회생계획에해산할것을 論│說 24) 주재황외, 주석민법총칙(상), 407면 25) 정부는허가주의의문제점을고려하여 2006. 11. 7. 자로 민법개정 정부안으로 법인의 설립에는 인가가 필요하다 는인가주의로수정하여국회에법률안을제출하였다. 26) 대법원2004. 2. 27. 선고2003두5839 27) 대법원 1961. 5. 1. 선고 4292행상55, 주석민법 총칙(1) 2002, 777면 28) 鄭煥淡, 민사법인설립제도에 관한 비교법적 고찰, 비교 사법 5권 1호 120면, 마을공동체에 관한 판례 : 대법원 1962. 1. 31. 4292민상270 판결, 동·리의법인격을 인 정한예 : 조선고등법원25. 7. 7. 민집12권 246면 29) 대법원 1968. 5. 28. 선고67누55 판결 30) 1992. 8. 31. 등기1879호 註