2008 법무사 6월호

대한법무사협회 5 法定地上權 분 공매 5) 등)에 따른 법정지상권으로 세분되며, 6) 경매절차에 따른 법정지상권의 성립은 임의경매 는 실정법(민법366조)이강제경매는후술하는판 례가각인정하고있는셈이다. ④制度의必要性; 원래토지와건물은별개부 동산으로서 독립적인 재산가치가 있으므로 담보 권설정및 담보권실행이따로행해질수 있고, 건 물은토지사용을전제해서만존재하는것인데각 기 소유자가달라진경우토지소유자와건물소유 자간에토지이용권에관한합의가없거나위법정 지상권제도를 인정하지 않으면 토지소유권에 기 초하여건물은철거될수밖에없다. 이렇게되면 건물만의경매에서는가격의하락과더불어건물 담보를기피하는현상이발생되는데이런위험을 막기위한제도가법정지상권이다. 7) ⑤認定趣旨; 즉법정지상권을인정하는취지는 당초동일한소유자였던토지와건물의소유자가 달라지더라도 법정지상권을 갖춘 건물의 소유자 에게토지의계속사용권을인정함으로써경제적 으로쓸모가있는건물이철거되는비경제성을예 방하는데있다. 8) Ⅱ.成立要件 1. 建物의存在 ①建物의存在 ; 임의경매(담보권실행경매; 민 법366조, 법264조)의경우저당권설정당시에 9) 이 미 건물이존재하는경우만그 건물을위한대지 사용권을인정할필요가있어법정지상권의성립 이 인정되므로, 나대지(裸垈地)상태에서저당권설 정후 신축건물에는 소유자가 달라지더라도 법정 지상권이성립되지않는다. 10) 왜냐하면원래토지 소유권과건물소유권은각각보호되어야하며, 나 대지상태의저당권자는원래담보가치가높이평 가되는 것인데 그후의 신축건물에까지 법정지상 권을인정하면토지의교환가치를하락시키는결 과가되기때문이다. ②無許可또는建築中 ; 지상에 건물존재면충 분하고 건물등기는 법정지상권의 성립요건이 아 니므로, 토지에만저당권설정당시건물로서의요 건을 갖춘 무허가건물 내지 미등기건물은 물론, 건물의 형태를 갖춘 신축건물에도 법정지상권이 성립된다. 11) ③撤去合意; 한편임의처분에서당사자간에건 물철거의합의가있으면그철거될건물에는법정 지상권은 성립되지 않는다. 12) 그러나 철거합의만 으로는지상신축건물에법정지상권불성립을인 정한것이라고볼 수없고, 건물철거로토지의계 속사용을중지하는당사자의합의가있어야만신 축건물에법정지상권이성립되지않는다. 13) ④抛棄; 또한이미관습상법정지상권이성립된 건물소유자가 토지소유자와 그 건물소유를 위한 별도의임대차계약을체결했다면이미성립된관 5) 대판67.11.28. 67다1831 6) 慣習法上法定地上權 ; 한편 관습법상법정지상권은임의 처분에 따른 법정지상권만을 의미하는 뜻으로 기술된 문 헌도있다(郭潤直2004년物權法 博英社 248쪽). 7) 强行規定 ; 원칙적으로(예외적으로는집합건물법20조) 건 물과 대지이용권을 항상 일괄해서 처분하는 제도가 없으 므로, 공익상이유에서 인정되는 법정지상권규정(민법366 조)은 강행규정이어서 이를 배제하는 당사자간의 특약은 무효다(대판88.10.25. 87다카1564). 8) ㉠대판66.9.6. 65다2587, ㉡대판99.11.23. 99다52602 前端 9) 强制競賣 ; 위 건물존재시기는처분당시일것이므로강제 경매의 경우는 매각허가로 대금납부당시일 것이고 임의 처분의경우는소유권이전등기시라고해석된다. 10) ㉠대판65.8.31. 65다1404, ㉡대판71.9.28. 71다1238, ㉢ 대판93.6.25. 92다20330[라], ㉣대판94.11.22. 94다 5458가[ ], ㉤대결95.12.11. 95마1262[2] 11) ㉠대판64.9.22. 63아62, ㉡대판88.4.12. 87다카2404다[ ], ㉢대판91.8.13. 91다16631, ㉣대판92.6.12. 92다7221가[ ], ㉤대판04.2.13. 03다29043[1], ㉥대판04.6.11. 04다 13533[3] 12) ㉠대판80.7.8. 79다2000 前端, ㉡대판84.9.11. 83다카 2245가[ ], ㉢대판88.9.27. 87다카279가[ ], ㉣대판97.1.21. 96다40080[1], ㉤대판99.12.10. 98다58467[1] 13) 대판99.12.10. 98다58467[2] 註