2008 법무사 6월호

6 法務士 6 월호 論 說 습상법정지상권을포기한것으로본다. 14) 2. 同一人所有 ①處分當時; 토지또는건물만의저당권설정당 시 토지와건물이동일인소유였던경우에만법정 지상권이 성립한다. 15) 그러나 원시적으로 동일인 의 소유였을필요는없고토지와건물중 하나만 의처분(강제처분또는임의처분)당시동일인소유 면충분하다. 16) ②他人所有; 즉지상건물이토지소유자아닌타 인소유인경우는법정지상권이성립되지않는다. 17) 왜냐하면 소유자가 다른 경우는 불법건물이어서 건물소유자가 토지소유자에게 대항할 수 없거나, 이미토지에건물을위한용익권이성립되어있을 터여서 따로 법정지상권성립을인정할 필요가 없 기 때문이며, 이때의토지저당권은이미성립되어 있는용익권의부담을안고설정될뿐이다. ③名義信託 ; 그래서토지의소유자가그 지상건 물을타인에게명의신탁하면외부적으로건물의소 유자가아니므로토지와건물이동일인소유가아니 어서그건물은법정지상권을취득하지못한다. 18) ④未登記建物; 또한토지와미등기건물의양수 인이 토지만 소유권이전등기를 받고 미등기건물 은 등기이전을못받은상태에서처분이라면동일 인소유가 아니므로(미등기건물의 소유권은 아직 양도인에게남아있음) 소유자가달라지더라도법 정지상권이 발생되지 않는다. 19) 그러나 미등기건 물만의 양수인이 미처 건물소유권이전등기를받 지 못하고있는상태라면그 건물의소유권은양 도인에게남아있어양도인은토지와건물의동일 한 소유자이므로, 이때의토지처분으로양도인이 미등기건물을위한법정지상권을취득한다. 20) 3. 抵當權設定 ①任意競賣에서의要件 ; 임의경매에서법정지 상권(민법366조)이성립하려면토지와건물의일 방 또는 모두에 저당권이 설정되어 있어야 하지 만, 관습법상의법정지상권의경우는3. 저당권설 정은요건이아니고다른요건인 1. 건물의 존재 2. 동일인소유4. 소유자가달라짐등의요건이면 된다(다만임의처분에서는건물의철거합의가없 어야하는요건이필요함). ②主觀的認定 ; 그러나나대지(裸垈地)만에저 당권설정당시 이후 신축건물에 지상권을 인정하 는 주관적사정은등기공시가불가능하고경락인 (매수인)이알 수도 없으므로 법정지상권은 인정 되지않는다. 21) 4. 所有者가달라짐 ①處分; 동일인소유였던토지와건물(모두또는 하나)이처분에따라각기소유자가달라지는경우 에만법정지상권이성립된다. 22) 왜냐하면처분으로 토지와건물의소유자가동일한경우는구태여법 정지상권을인정해줄필요가없기때문이다. 14) ㉠대판68.1.31. 67다2007, ㉡대판79.6.5. 79다572, ㉢대 판81.7.7. 80다2243, ㉣대판91.5.14. 91다1912, ㉤대판 92.10.27. 92다3984 15) ㉠대판69.5.13. 69다344 판례씨디에만 있음, ㉡대판 87.12.8. 87다카869, ㉢대판88.9.27. 88다카4017가[ ], ㉣ 대판89.2.14. 88다카2592, ㉤대판93.6.25. 92다 20330라[ ] 16) ㉠대판70.9.29. 70다1454, ㉡대판71.9.28. 71다1631가[ ], ㉢대판92.4.10. 91다40610[가], ㉣대판95.7.28. 95다 9075가[ ] 17) ㉠대판66.11.29. 66다1213, ㉡대판80.7.8. 79다2000 後 端, ㉢대판88.9.27. 88다카4017가[ ] 18) ㉠대판91.5.28. 91다7200, ㉡대판95.5.23. 93다 47318가[ ], ㉢대판04.2.13. 03다29043[2] 19) ㉠대판87.12.8. 87다카869, ㉡대판89.2.14. 88다카2592, ㉢대판91.8.27. 91다16730, ㉣대판98.4.24. 98다4798[1], ㉤전합대판02.6.20. 02다9660[1] 20) ㉠대판91.5.28. 91다6658[가], ㉡대판97.12.26. 96다 34665[1] 21) 대판03.9.5. 03다26051 22) ㉠대판80.7.8. 79다2000 前端, ㉡대판84.9.11. 83다카 2245가[ ], ㉢대판88.9.27. 87다카279[가], ㉣대판92.4.10. 91다40610가[ ] 註