2008 법무사 6월호

8 法務士 6 월호 論 說 지 외에건물이용에필요한 토지부분에도미침) 를사용할권한이있으므로, 32) 실체법(실정법또는 관습법)상 법정지상권이 인정되면 건물소유자의 토지점유는 정당한 것으로서 불법점유를 전제로 한손해배상청구는성립할여지가없으며, 33) 그토 지소유자는법정지상권을갖춘그 건물을철거할 권리가없다. ②登記請求權; 또한위법정지상권자는지상권 설정등기(또는이전등기)청구권도가지게된다. 34) ③建物撤去不可; 위법정지상권자는특별사정 (철거합의등)이없는한 경락인에게지상권을주 장할수 있고, 35) 법정지상권부(법정지상권취득전 의 취득가능성포함) 36) 건물의양수인은양도인이 가지고 있던 위 지상권설정등기청구권을 대위행 사(민법404조)할수있으므로, 37) 법정지상권을취 득할지위에있는자(위양수인)에대한토지소유 자의소유권에기한건물철거청구는신의칙상허 용되지않는다. 38) ④未登記建物; 한편미등기건물과대지가함께 양도되어 대지만 양수인명의 소유권이전등기로 비록형식적으로는대지와건물의소유자가달라 졌더라도(계약당사자끼리 해결할 문제이므로) 39) 양도인에게 법정지상권을 인정할 이유가 없으 며, 40) 이때양수인은아직건물의소유권을취득하 지못했으므로(민법186조) 양수인은물론그건물 의 전전양수인도 법정지상권자가 아니다. 41) 그러 나토지와함께미등기건물이양도되고토지가경 락된경우아직소유권은양도인에게남아있으므 로(민법186조 參照) 법정지상권자는양수인이아 니라 양도인이다. 42) 왜냐하면 법정지상권이 붙은 미등기건물의양수인은아직등기이전을받지못 한 것이어서법정지상권을취득하지못하고여전 히양도인(당초의법정지상권자)에게남아있기때 문이다. 43) 3. 存續期間및地料 ①存續期間 ; 법정지상권의존속기간은존속기 간을 약정하지 않은 지상권으로 간주한다(민법 281조). 44) ②地料支給義務; 비록지상권에서지료지급은 요소가 아니어서 지료약정이 없으면 지료지급을 구할수 없지만, 45) 법정지상권에서는당사자의협 의로지료를결정할수 있고협의가성립되지않 으면당사자의 청구로 법원이 정한다(민법366조 但書). 46) 한편건물의양수인으로서장차법정지상 32) 대판66.12.20. 66다1844 33) 대판71.9.28. 71다1631나[ ] 34) ㉠대판88.9.27. 87다카279[다], ㉡대판89.5.9. 88다카 15338나[ ], ㉢대판92.3.10. 91누5211나[ ], ㉣대판96.3.26. 95다45545[2] 35) ㉠대판85.2.26. 84다카1578, ㉡대판91.6.28. 90다16214, ㉢대판91.9.24. 91다21701 36) 대판91.5.28. 91다6658나[ ] 37) ㉠대판67.11.28. 67다1831, ㉡대판81.9.8. 80다2873, ㉢ 대판88.9.27. 87다카279[다], ㉣대판89.5.9. 88다카 15338나[ ], ㉤대판95.4.11. 선고 94다39925나[ ], ㉥대판 96.3.26. 95다45545[2] 38) ㉠전합대판85.4.9. 84다카1131, ㉡대판85.9.10. 85다카 607, ㉢대판87.5.26. 85다카2203가[ ], ㉣대판88.9.27. 87 다카279[라], ㉤대판88.10.24. 87다카1604나[ ], ㉥대판 89.5.9. 88다카15338다[ ], ㉦대판91.5.28. 91다6658다[ ], ㉧대판91.9.24. 91다21701, ㉨대판92.6.12. 92다7221나[ ], ㉩대판93.12.10. 93다42399나[ ], 한편 위 전합대판(84다 카1131에) 따라 법정지상권의 양수인이 그 지상권등기없 이는대지소유자에게사용수익권을주장할수 없다는 종 전판례(대판82.10.12. 80다2667는) 폐기되었다. 39) 대판98.4.24. 98다4798[2] ; 판례씨디에만있음 40) 전합대판02.6.20. 02다9660[2] ; 이 전합대판으로 위 경우 양도인에게 법정지상권을 인정한 종전판례(대판 72.10.31. 72다1515는) 폐기되었다. 41) ㉠대판87.7.7. 87다카634, ㉡대판92.4.10. 91다40610나[ ], ㉢대판98.4.24. 98다4798[1] ; 판례씨디에만있음 42) 대판91.5.28. 91다6658가[ ] 43) ㉠대판80.9.9. 78다52[나], ㉡대판95.4.11. 94다39925가[ ] 44) ㉠대판63.5.9. 63아11[나], ㉡대판92.6.9. 92다4857 45) ㉠대판95.2.28. 94다37912나[ ], ㉡대판99.9.3. 99다24874[1] 46) 地料의 算定基準 ; 위 지료산정의 기준은 법정지상권설 정당시의 제반사정을 참작해야하지만 법정지상권이 설 정된건물의 존재로 인하여 토지소유권이제한받는사 정을 참작해서는 안된다(㉠대판66.9.6. 65다2587 中文, ㉡대판89.8.8. 88다카18504, ㉢대판95.9.15. 94다 61144나[ ]). 왜냐하면위 지료는토지를사용함으로써얻 는 이익상당의 대가이지, 건물존재를 전제로 한 임료상 당 금액이아니기때문이다(대판75.12.23. 75다2066). 註