2008 법무사 12월호

16 法務士 12월호 論 說 인정되는 경우라야지, 단순히 거래허가를 전제한 계약체결만으로는 위 특별조건을 갖춘 거래허가 신청의협력의무는없다. 58) ③意思表示擬制 ; 일방이 협력의무이행거절의 의사표시를하더라도타방은토지거래허가신청의 협력의무이행청구권이 있어, 인허가절차이행(의 사표시의제)의 제소가 가능하고(법263조), 59) 제소 당한당사자는허가를받을수없다는이유만으로 협력의무 자체를 거부할 수는 없으며(㉮), 더구나 매도인의양도소득세부담을이유로협력의무이행 을거절할수도없다(㉯). 60) ④損害賠償 ; 매도인이위협력의무를이행하지 않고 일방적으로 합의를 철회함으로써 입은 매수 인의 손해를 배상해야하며, 61) 또한 허가신청절차 에협력할의무불이행또는허가신청전에계약철 회로 인한 손해배상약정도 유효하다. 62) 다만 토지 거래가 불허된 경우에 손해배상한다는 약정은 불 가능하다. 왜냐하면 토지거래허가를 해제조건으 로 하는 계약은 범법행위로서 계약자체가 처음부 터 무효로서 63) 유효를 전제한 손해배상이 있을 수 없기때문이다. ⑤債權者代位 ; 매수인은 위 협력의무이행청구 권의 채권자로서 그 이행청구권보전을 위하여 채 무자인 매도인을 대위하여 채권자대위권(민법 404조)을 행사할 수 있으므로(㉮), 채무자소유임 을 확인을 구하는 소송을 제기할 수도 있고(㉯), 제3자명의의 소유권이전등기말소소송(의사표시 의제)을제기할수있다(㉰). 64) ⑥假處分 ; 매수인은위협력의무청구권을피보 전권리로 목적토지에 대하여 계쟁물가처분(법 300조1항)인 처분금지가처분이 가능하고, 설사 목적토지를 경매절차로 취득한 소유자라도 선행 가처분은 우선권을 주장하여 본안승소에 따라 경 매로인한소유권이전등기를말소할수있으므로, 여전히유동적무효상태가유지되고확정적무효가 아니다. 65) 3. 契約을確定 가. 有效로 確定 ①要件事實 ; 허가구역내의 토지거래에서 1)確 定的無效 ; 허가배제나잠탈목적의계약은처음부 터 확정적으로 무효이고, 2)流動的無效 ; 허가전 제의 계약은 유동적무효로서 상호 차이가 큰데, 계약이 어느 경우에 해당하는지의 당사자주장은 법률상 요건사실인 주요사실에 해당하므로, 법원 은당사자의주장사실에구속되어그와다른사실 을 인정하거나 이를 기초로 판단할 수는 없다. 66) 그러나 유동적무효는 결국 확정적으로 유효 또는 무효로되기마련이다. ②許可區域解除 ; 허가구역이 해제되거나 재지 정이 없으면 허가구역이 아니므로, 전에 체결된 유동적무효 상태의 계약은 유효로 확정되고(㉮), 허가효력의 유무효를 다투는 실익이 없게 되었다 (㉯). 67) ③許可 ; 한편허가받으면계약당시로소급해서 58) 대판95.2.28. 94다51789[1] 59) ㉠전합대판91.12.24. 90다12243[라] ㉡대판92.10.27. 92 다34414[가] ㉢대판93.1.12. 92다36830[나] ㉣대판 93.3.9. 92다56575[가] ㉤대판95.1.24. 93다25875[다] ㉥대판95.12.12. 95다28236 ㉦대판06.1.27. 05다 52047[3] 60) ㉮대판92.10.27. 92다34414[나] ㉯대판96.10.25. 96다 23825[1] 61) 대판95.4.28. 93다26397[마] 62) ㉠대판94.4.15. 93다39782 後端 ㉡대판95.12.26. 93다 59526[1] ㉢대판96.3.8. 95다18673 ㉣대판97.2.28. 96 다49933[3][4] ㉤대판98.3.27. 97다36996[3] ㉥대판 07.11.30. 07다30393[2] 63) 대판91.6.14. 91다7620 64) ㉮대판95.9.5. 95다22917[나] ㉯대판93.3.9. 92다 56575[나] ㉰대판94.12.27. 94다4806[가] 65) 대판98.12.22. 98다44376[1][3] 66) 대판00.4.7. 99다68812 後端 67) ㉮전합대판99.6.17. 98다40459[2] ㉯대판99.7.9. 97누 11607[2] 註