2008 법무사 12월호

대한법무사협회 17 土地去來規制 유효로 확정되므로 새로이 거래계약을 체결할 필 요가없다. 68) 나. 無效로 確定 유동적무효상태의 계약이 유효의 여지없이 무 효로 확정되는 경우는 ①排除 ; 처음부터 허가를 배제 또는 잠탈목적의 계약인 경우, 69) ②停止條件 ; 계약상 정지조건이 허가전에 불성취로 확정된 경우, 70) ③不許可 ; 객관적인 불가능의 사유로 불 허가의경우, ④雙方의拒絶 ; 당사자쌍방모두가 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표 시한 경우 71) 등으로서, 계약이 처음부터 무효거나 확정적으로 무효로되면 이미 지급했던 금액(계약 금 등)은 부당이득으로서 반환해야 마땅한데, 확 정적무효상태에서당사자간의매매대금반환에관 한부당이득반환과다른내용의계약은무효의계 약과는별개의유효한계약으로서, 대금반환은그 별개의새로운계약내용에따라야한다. 72) 다. 潛脫目的 ①潛脫行爲 ; 토지거래허가를 배제하기 위하여 매매계약일자를 소급작성하고 매매대금도 낮춘 별 도의 매매계약서를 허위로 작성했다면 허가배제 또는잠탈행위로서 73) 매매계약은처음부터무효다. ②犯法行爲 ; 허가구역의 토지거래에서 ㉮매매 금액을 줄여서 허위 신고한 경우, ㉯토지거래 불 허가를 해제조건으로 하는 계약(즉 토지거래허가 를받지못하면매매계약을무효화하는약정이포 함된 매매계약)의 경우는 각 범법행위로서 그 계 약은 처음부터 무효이므로, 74) 원상회복의 의미로 지급된 계약금만을 부당이득으로 반환하면 되고 위약금(계약금의 2배)을 지급할 필요는 없다. 왜 냐하면 위약금 지급의무는 유효한 계약을 전제로 계약해지의 경우에만 발생되므로 처음부터 무효 인계약에는위약의여지도없기때문이다. ③贈與 ; 토지거래허가배제 또는 허가잠탈목적 의 증여는 그 계약자체가 처음부터 확정적무효이 므로 그 증여원인의 소유권이전등기도 원인무효 의 등기가 되어 75) 말소대상이다. 다만 직권말소할 것은 아니어서 이해관계인이 생겼다면 말소에 그 승낙이 필요하지만(부등법171조) 당연히 말소될 운명이므로 이해관계인도 말소에 승낙할 의무가 있고, 승낙하지 않으면 승낙에 갈음하는 판결(의 사진술의제)을받는다. 라. 客觀的 不許可 객관적불허가라야확정적불허가로되는것이므 로, ①協力意思 ; 허가가 객관적으로 불가능하지 도 않고 매도인에게 허가신청협력의사가 있는 경 우의불허가, ②一方的申請 ; 일방의임의적거래 허가신청으로 불허가, ③虛僞記載 ; 허가받을 수 있는 데도 불허가 받을 목적으로 허위 기재된 신 청서에 따른 불허가, ④錯誤記載 ; 매수인의 귀책 사유 등으로 계약내용과 다르게 이용목적을 기재 한 허가신청서에 따른 불허가, ⑤補正命令 ; 객관 적으로 불가능하지 않은 요건미비(흠결)로 그 흠 결의보정명령에응하지않아불허가등의경우는 객관적불허가는 아니어서 확정적무효가 되지 않 고 여전히 유동적무효상태로 남아있다. 76) 또한 사 68) 전합대판91.12.24. 90다12243[가] 69) 대판93.8.14. 91다41316[다] 70) 대판98.3.27. 97다36996[2] 71) ㉠대판93.7.27. 91다33766[나] ㉡대판93.8.14. 91다 41316[라] ㉢대판95.6.9. 95다2487[나] ㉣대판96.11.22. 96다31703[2] ㉤대판07.11.30. 07다30393[1] ㉥대판 08.3.13. 07다76603[3] 72) 대판96.11.22. 96다31703[3] 73) 대판93.11.23. 92다44671 74) ㉮대판90.12.11. 90다8121 ㉯대판91.6.14. 91다7620 75) ㉠대판93.12.24. 93다44319[가] ㉡대판94.12.27. 94다 4806[나] 76) ①대판96.6.28. 95다54501[2] ②대판97.9.12. 97다6971 ③대판97.11.11. 97다36965[2] ④대판97.12.26. 97다 41318[2] ⑤대판98.12.22. 98다44376[2] 註