2008 법무사 12월호

18 法務士 12월호 論 說 업계획승인신청이불허되었더라도다른내용으로 허가받을 수도 있으므로 사업계획의 불허는 객관 적불허가아니다. 77) 마. 履行拒絶의 意思表示 ①原則(雙方一致) ; 원칙적으로유동적무효상태 에서 일방만이 허가신청에 협력의무이행을 거절 하면 타방은 소로써 허가신청 절차에 협력해 줄 것을청구할수있음은당연하므로(㉮), 쌍방모두 가 협력의무이행을 거절한 경우만 무효로 확정된 다. 즉일방만의이행거절에상대방은이행거절을 이유로 계약해제는 불가능하고 오히려 절차이행 청구권을 행사하여 이행을 강제의제(의사진술간 주)할 수 있으므로, 일방의 이행요구에 상대방의 이행거절만으로는무효확정이아니다(㉯). 따라서 일방의 매매계약의 철회로 확정적으로 무효가 되 는 것이 아니라, 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로의사표시를명백히한때비로소확정 적으로무효가된다(㉰). 78) ②例外(一方만의意思表示) ; 그러나 1)錯覺 ; 토 지거래허가구역이 아닌 것으로 착각한 경우를 79) 포함하여, 2)錯誤 ; 의사와 표시의 불일치(비진의 표시, 허위표시, 착오), 3)瑕疵 ; 하자(사기, 강박) 있는의사표시의경우는무효또는취소를주장할 수 있는 일방만의 이행거절이라도 유동적무효상 태의계약은무효로확정되므로, 자신의거래허가 협력의무를면하고부당이득(지급했던계약금등) 반환도구할수있다. 80) 바. 無效主張과 信義則 ①歸責事由者 ; 이미상대방이이행거절을명백 히 한 경우 일방만의 이행거절이라도 이행거절은 일치되어당연히무효확정이고, 이때확정적무효 로 되는데 귀책사유가 있는 일방이라도 계약무효 를주장할수있지만(㉮), 귀책사유에따른손해배 상책임은따로존재한다(㉯). 81) ②强行法規違反 ; 원래 강행법규위반자라도 강 행법규위반에서 벗어나려면 강행법규위반으로 발 생된법률효과의무효를주장할수있어야되므로, 강행법규위반자라도 스스로 강행법규위반을 이유 로 무효를 주장하더라도 신의칙(민법2조)위반은 아니라고 보아야하는 것처럼, 82) 강행법규인 토지 거래허가규정(舊21조의3제1항 제7항, 現118조1항 6항)의 위반자도 위반행위가 무효라고 주장할 수 있고 이는 신의칙위반이 아니다. 왜냐하면 위반자 스스로무효주장이신의칙위배라고배척한다면오 히려 무효를 유효로 인정하는 셈이므로 투기방지 목적의 위 강행법규의 입법취지에 어긋나기 때문 이다. 83) 다만 손해배상예정에 따른 청구라도 신의 칙에반하는특별한경우가있을뿐이다. 84) 4. 中間省略登記 ①買受人의 地位 讓渡不可 ; 유동적무효상태에 77) 대판93.1.12. 92다36830[다] 78) ㉮대판95.12.12. 95다28236 ㉯대판06.1.27. 05다 52047[3][5] ㉰대판95.12.26. 93다59526[3] 79) 대판93.6.22. 91다21435[나] 80) ㉠대판96.11.8. 96다35309[2] ㉡대판97.11.14. 97다 36118[1] 81) ㉮대판97.7.25. 97다4357[2] ㉯대판95.2.28. 94다 51789[나] 82) ㉠대판68.9.6. 68다1323 ㉡대판96.11.22. 96다37084[2] ㉢대판97.3.14. 96다55693[2] ㉣전합대판97.3.20. 95누 18383[3] 다수의견 ㉤대판99.3.23. 99다4405[2] ㉥대판 00.6.9. 99다70860[2] ㉦대판00.6.23. 00다12761[1] ㉧ 대판01.5.15. 99다53490[2] ㉨대판01.5.29. 01다15422 ㉩대판02.3.15. 01다67126[3][4] ㉪대판03.4.22. 03다 2390[2] ㉫대판04.1.27. 03다14812[2] ㉬대판04.6.11. 03다1601[2] ㉭대판04.10.28. 04다5556 ㉮대판 04.10.28. 04다5563[2] ㉯대판06.4.27. 03다60259[5] ㉰대판06.6.29. 05다11602[6] ㉱대판06.9.22. 04다 56677[3] ㉲대판06.10.12. 05다75729[4] ㉳대판 07.11.29. 05다64552[4] 83) ㉠대판93.12.24. 93다44319[나] ㉡대판95.11.21. 94다 20532[4] ㉢대판97.2.28. 96다39196 ㉣대판97.11.11. 97 다33218[2] 84) 대판97.2.28. 96다49933[5] 註