18 法務士2 월호 論說 받았다면 다시 원본의 잔액에 대하여 지연손해금 이 생기더라도 나중 담보물에서는 우선변제가 불 가능하게된다. 3. 根抵當權의 被擔保債權確定 가. 根抵當權 ①債權最高額 ; 근저당권(법357조)이란 피담보 채무액을 미리 확정하지 않고 채무확정은 장래에 유보하면서 담보(즉 계속적 거래관계에서 발생되 는 다수의 불특정 채권을 장래의 결산기에 일정한 한도로 담보)되는 채권최고액만을 등기부에 기재 함으로써 성립되는 저당권의 특수한 형태로서, 확 정된 채권담보제도인 통상의 저당권과 달리, 근저 당권은 미확정의 채권담보제도이므로 피담보채권 확정이라는 개념 내지 절차가 전제되어야 담보목 적물로부터 우선변제를 받을 수 있게 된다. ②附從性의 緩和 ; 담보물권(유치권, 질권, 저당 권)은 원래 그 피담보채권과 운명을 같이 하는 성 질 즉 부종성이 있는데, 근저당권은 당사자간의 계속적 거래관계에서 발생하는 불특정채권을 장 래의 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정 한 한도액 범위 내에서 담보하는 특수한 형태의 저당권으로서, 피담보채무의 발생 및 소멸과 운명 을 같이 하는 부종성이 있는 보통의 저당권과 달 리 부종성이 완화되어 있어, 피담보채무의 확정전 이라면 채무범위나 채무자변경이 가능하고, 그 변 경 이후에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채 권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권으 로 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권으로 담보되지 않는다.19) ③被擔保債權의 確定 前 ; 확정채권의 담보인 저 당권과 달리, 미확정 채권의 담보인 근저당권에서 거래관계 종료 전까지는 피담보채권이 계속적으로 증감 변동되는 것이므로, 거래관계가 계속 중이어 서 피담보채권이 확정되기 전에는 피담보채권의 일부양도 또는 대위변제라도 양수인 또는 대위변 제자에게 근저당권이 이전될 여지가 없다.20) ③根抵當權의 準共有 ; 그러나 통상의 저당권 또는 확정된 근저당권의 피담보채권의 일부 대위 변제자(乙)는 변제가액의 범위내에서 저당권자 또 는 근저당권자(甲)의 권리를 취득하므로(민법482 조, 483조), 甲은 乙에게 저당권 또는 근저당권 일 부이전의 부기등기(부등법156조의2)를 해 줄 의 무가있고,21) 乙은 법률상 물권취득으로서(민법 187조) 부기등기여부와 관계없이 근저당권의 우 선변제권을가지며,22) 이때 甲乙은 근저당권을 준 공유(민법278조)하고 있으므로 다수의 乙이라도 마찬가지로서, 다수의 준공유자에게 각 변제채권 액에 비례하여 안분배당해야하고, 부기등기의 순 서로 우선배당해서는 안 된다.23) ④不法抹消 ; 실체법상 일단 성립되어 효력이 발 생된 근저당권등기가 비록 절차적으로 불법 말소되 더라도 실체적 권리(물권인 근저당권)는 소멸되지 않는다(㉮). 왜냐하면 등기는 물권의 효력발생요건 이지만 존속요건은 아니기 때문이다. 따라서 경매 개시결정등기 전의 위 근저당권은 회복등기 없이도 당연배당권자로서(법148조4호) 배당요구종기 후라 도 불법말소사실을 증명하여 배당받을 수 있다(㉯). 그러나 위 불법말소의 경우라도 목적부동산의 경매 절차로 대금납부이면 소멸주의(법91조2항)에 따라 이제 회복등기는 불가능하게 된다(㉰).24) 19) ㉠대판93.3.12. 92다48567[가] ㉡대판99.5.14. 97다15777 20) ㉠대판96.6.14. 95다53812 ㉡대판00.12.26. 00다54451 21) ㉠대판88.9.27. 88다카1797[가] ㉡대판96.12.6. 96다 35774[1] ㉢대판02.7.26. 01다53929[1] 前端 22) 대판04.6.25. 01다2426 23) ㉠대판01.1.19. 00다37319[2] ㉡대판06.2.10. 04다 2762[4] 24) ㉮대판98.1.23. 97다43406 前端 ㉯대판02.10.22. 00다 59678 ㉰대판98.10.2. 98다27197[1] 註
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