2009 법무사 2월호

20 法務士 2월호 論 說 라. 被擔保債權確定의 뜻 ①被擔保債務의 確定 ; 근저당권이란 피담보채 권의 최고액만을 정하고 채무확정을 장래에 유보 하여설정하는특수한형태의저당권으로서, 담보 권의 부종성(피담보채권이 소멸하면 담보권도 소 멸하는 성질)이 완화되어 그 피담보채무의 확정 전까지는채무소멸또는이전(변경)은근저당권에 영향이 없으므로, 근저당권설정자(또는 제3취득 자)는 피담보채무가 확정된 이후라야 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하 고근저당권소멸을청구할수있다. 30) ②契約解止 ; 만일 근저당권설정계약에서 근저 당권의존속기간을정하거나기본적거래계약에서 결산기를 정한 경우는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때 피담보채무는 확정되지만, 존 속기간이나결산기의도래전이라도피담보채권이 전부소멸하고 이어서 거래계속의 의사가 없다면 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정 등기의말소를구할수있고, 31) 존속기간이나 결산 기 없이 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정 이있으면그에따르되그런약정도없으면근저당 권설정자가근저당권자를상대로언제든지해지의 사표시로피담보채무를확정시킬수있다. 32) ③第三取得者의 援用 ; 이런 계약해제 또는 해 지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득 한제3자(제3취득자)도원용할수있으므로, 33) 제3 취득자가 근저당권자에게 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 피담보채무의 소멸을 이유로 근 저당권말소를요구한의사표시에는근저당권설정 계약을 해지하고 피담보채무를 확정시키고자 하 는의사표시가포함되어있다고볼수있으며(㉮), 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에따라확정된다(㉯). 34) ④去來關係의 終了 ; 계속적 거래계약에 기한 채무담보를 위하여 존속기간의 약정 없는 근저당 권설정은 그 거래관계가 종료되어 피담보채무로 예정된원본채무가더이상발생할가능성이없게 되면근저당권설정자(채무자또는물상보증인) 또 는 제3취득자는 근저당권자에 대한 의사표시로 피담보채무의확정을구할수있고그확정당시에 피담보채무가존재하지않는다면근저당권말소를 구할수있다. 35) 마. 被擔保債權의 確定與否 ①確定의必要性 ; 확정채권의담보제도인통상 의저당권과달리, 미확정채권의담보제도인근저 당권에서는 그 피담보채권이 확정되어야만 통상 의 저당권처럼 부종성이 생겨 피담보채권의 소멸 과 동시에 근저당권도 소멸되면서 담보물의 매각 대금으로부터우선변제를받는다. ②確定되는境遇 ; 전술한대법원판례를종합해 보면 근저당권의 피담보채권은 다음 경우에 확정 된다. 1)存續期間;약정된근저당권의존속기간의도래 36) 2)決算期 ; 약정된피담보채권에관한결산기의 도래 37) 3)別途의 特約 ; 존속기간이나 결산기가 아닌 별도의특약 38) 30) ㉠대판01.11.9. 01다47528[1] ㉡대판02.2.26. 00다 48265[2] ㉢대판02.5.24. 02다7176[1] ㉣대판06.4.28. 05다74108� 各 前端 31) 대판66.3.22. 66다68 32) ㉠대판01.11.9. 01다47528[1] 中間 ㉡대판02.2.26. 00다 48265[2] 後段 ㉢대판02.5.24. 02다7176[1] 後段 ㉣대판 06.4.28. 05다74108 中間 33) ㉠대판01.11.9. 01다47528[1] ㉡대판06.4.28. 05다74108 各 後段 34) ㉮대판87.5.26. 85다카1046[나] ㉯대판01.11.9. 01다 47528[2] 35) ㉠대판93.12.14. 93다17959[나] ㉡대판94.4.26. 93다 19047[나] ㉢대판96.4.26. 96다2286[2] ㉣대판96.10.29. 95다2494[2] 36) 대판66.3.22. 66다68 등 37) 대판01.11.9. 01다47528[1] 등 38) 대판02.2.26. 00다48265[2] 後段 등 註