20 法務士2 월호 論說 라. 被擔保債權確定의뜻 ①被擔保債務의 確定 ; 근저당권이란 피담보채 권의 최고액만을 정하고 채무확정을 장래에 유보 하여 설정하는 특수한 형태의 저당권으로서, 담보 권의 부종성(피담보채권이 소멸하면 담보권도 소 멸하는 성질)이 완화되어 그 피담보채무의 확정 전까지는 채무소멸 또는 이전(변경)은 근저당권에 영향이 없으므로, 근저당권설정자(또는 제3취득 자)는 피담보채무가 확정된 이후라야 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하 고 근저당권소멸을 청구할 수 있다.30) ②契約解止 ; 만일 근저당권설정계약에서 근저 당권의 존속기간을 정하거나 기본적 거래계약에서 결산기를 정한 경우는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때 피담보채무는 확정되지만, 존 속기간이나 결산기의 도래 전이라도 피담보채권이 전부소멸하고 이어서 거래계속의 의사가 없다면 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정 등기의 말소를 구할 수 있고,31) 존속기간이나결산 기 없이 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정 이 있으면 그에 따르되 그런 약정도 없으면 근저당 권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 사표시로 피담보채무를 확정시킬 수 있다.32) ③第三取得者의 援用 ; 이런 계약해제 또는 해 지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득 한 제3자(제3취득자)도 원용할 수 있으므로,33) 제3 취득자가 근저당권자에게 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 피담보채무의 소멸을 이유로 근 저당권말소를 요구한 의사표시에는 근저당권설정 계약을 해지하고 피담보채무를 확정시키고자 하 는 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있으며(㉮), 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다(㉯).34) ④去來關係의 終了 ; 계속적 거래계약에 기한 채무담보를 위하여 존속기간의 약정 없는 근저당 권설정은 그 거래관계가 종료되어 피담보채무로 예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 되면 근저당권설정자(채무자 또는 물상보증인) 또 는 제3취득자는 근저당권자에 대한 의사표시로 피담보채무의 확정을 구할 수 있고 그 확정당시에 피담보채무가 존재하지 않는다면 근저당권말소를 구할수있다.35) 마. 被擔保債權의確定與否 ①確定의 必要性 ; 확정채권의 담보제도인 통상 의 저당권과 달리, 미확정채권의 담보제도인 근저 당권에서는 그 피담보채권이 확정되어야만 통상 의 저당권처럼 부종성이 생겨 피담보채권의 소멸 과 동시에 근저당권도 소멸되면서 담보물의 매각 대금으로부터 우선변제를 받는다. ②確定되는 境遇 ; 전술한 대법원판례를 종합해 보면 근저당권의 피담보채권은 다음 경우에 확정 된다. 1)存續期間 ; 약정된 근저당권의 존속기간의 도래36) 2)決算期 ; 약정된 피담보채권에 관한 결산기의 도래37) 3)別途의 特約 ; 존속기간이나 결산기가 아닌 별도의특약38) 30) ㉠대판01.11.9. 01다47528[1] ㉡대판02.2.26. 00다 48265[2] ㉢대판02.5.24. 02다7176[1] ㉣대판06.4.28. 05다74108 各 前端 31) 대판66.3.22. 66다68 32) ㉠대판01.11.9. 01다47528[1] 中間 ㉡대판02.2.26. 00다 48265[2] 後段㉢대판02.5.24. 02다7176[1] 後段㉣대판 06.4.28. 05다74108 中間 33) ㉠대판01.11.9. 01다47528[1] ㉡대판06.4.28. 05다74108 各後段 34) ㉮대판87.5.26. 85다카1046[나] ㉯대판01.11.9. 01다 47528[2] 35) ㉠대판93.12.14. 93다17959[나] ㉡대판94.4.26. 93다 19047[나] ㉢대판96.4.26. 96다2286[2] ㉣대판96.10.29. 95다2494[2] 36) 대판66.3.22. 66다68 등 37) 대판01.11.9. 01다47528[1] 등 38) 대판02.2.26. 00다48265[2] 後段등 註
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