2009 법무사 2월호

대한법무사협회 23 配 當 權 者 하여 최고를 해야 할 것이다. 그런데 위 최고제도 의 취지는 후술하는 무잉여판단에도 영향이 있으 므로, 담보가등기라고밝혀지기만하면위최고기 간이 지났는데도 실권효를 인정하지 않고 배당표 작성시까지배당요구한담보가등기권자에게배당 해주는일부실무는타당하지않다. ⑥無剩餘 ; 원래경매절차는무잉여이면경매취 소의 대상이고(법102조), 경매신청채권자보다 선 순위의 가등기는 무잉여여부의 판단자료로서 우 선변제되는 선순위채권인 여부가 문제이므로, 위 신고를 통하여 말소대상으로서 금전채권인 담보 가등기인지 또는 말소되지 않고 경매신청채권자 (내지 경락인)에게 우선하는 청구권보전가등기인 지를 파악해야 한다. 따라서 종류가 파악되지 않 은선순위가등기가있는경매절차는정지하는것 이 실무다(제요Ⅱ 450쪽). 왜냐하면 위 선순위가 등기가 청구권보전목적이라면 가등기에 기한 본 등기로써 경매절차는 무효가 되어 말소되기 때문 이다(부등법55조2호, 175조~177조). 59) ⑦被擔保債權의 範圍 ; 담보가등기에도 피담보 채권의 범위에 관한 규정(민법360조)이 적용되는 지의 여부에 관하여 부정설이 있으나, 첫째 담보 가등기로 밝혀지면 저당권으로 보는 규정(가담법 13조), 둘째 후순위의 다른 담보권자와 일반채권 자도 보호해야 마땅한 점 등을 감안할 때 긍정설 이타당하다. 5. 傳貰權 가. 配當要求 ①配當順位 ; 전세권도물권이므로우선권이있 고 담보권으로서 배당권자가 되면 다른 우선변제 권(저당권, 가등기담보권, 임대차보호법상임대차 보증금 등)과는 그 등기 또는 대항력을 갖춘 일자 의 선후에 따라 우선권이 결정된다. 다만 전세권 자가목적부동산에지출한필요비(또는유익비)는 공익비용으로전세금반환채권과는별개로서집행 비용(법53조) 다음순위로최우선변제를받는다(민 법367조). ②抹消基準權利 ; 한편 말소기준권리(최선순위 의 저당권, 압류채권, 가압류채권) 이후의 전세권 은 무조건 경락(매각)으로 소멸되어(법91조3항) 경락인(매수인)에게 인수되지 않으므로, 그 피담 보채권(전세금반환채권)은 저당권처럼 우선변제 권이 있어 배당권자가 될 수 있지만, 말소기준권 리이전(즉최선순위)의전세권은용익물권으로서 효력이 유지되어 매각으로 소멸되지 않고 매수인 에게 인수되므로(법91조4항 본문) 원칙적으로 배 당권자가되지않는다. ③配當要求 ; 그러나 매각으로 소멸되지 않는 전세권자라도 스스로 소멸을 원하여 배당요구(법 88조의 우선변제권자로서 집행정본 없이 배당요 구가능)하면매각으로소멸되도록특별규정(법91 조4항 단서, 148조4호)을 두었으므로 배당권자에 포함된다. ④傳貰權의 消滅 ; 즉 목적부동산(토지 건물 불 문)이경매절차가진행중이라면, 말소기준권리전 의 전세권은 약정기간이든 묵시적 갱신이든 등기 부상 존재는 존속기간 내로서 반드시 배당요구만 으로말소될뿐이고, 배당요구가없다면매수인에 게인수된다. 나. 傳貰金의 返還 ①買受人에게引受 ; 피담보채권전액을변제받 는여부와상관없이소멸되어경락인(매수인)에게 인수되지않은저당권(법91조2항)과달리, 말소기 준권리전의전세권은전세금중경매절차에서반 59) ㉠대결75.12.27. 74마100 ㉡등기예규897호 註