2009 법무사 2월호

66 法務士 2월호 판결 결정 ■ 판결요지 [1]상인은자기명의로상행위를하는자를의미하는 데, 여기서‘자기명의’란상행위로부터생기는권리의 무의귀속주체로된다는뜻으로서실질에따라판단하 여야하므로, 행정관청에대한인·허가명의나국세청 에 신고한 사업자등록상의 명의와 실제영업상의 주체 가다를경우후자가상인이된다. [2]부동산중개업무는상법제46조제11호에서정하 고있는‘중개에관한행위’로서기본적상행위에해당 하고, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위이며, 상인의행위는영업을위하여하는것으로추정되는바, 부동산중개업무를실제로영위하여상인인자가그중 개를성사시키기위하여또는그중개에대한책임으로 보증각서를 작성하여 매수인의 잔금채무를 보증한 경 우, 그보증행위는영업을위하여한것으로추정되고, 그추정을번복할만한증거가없는한상행위로간주 된다. [3]채권자의고의나과실로담보가상실또는감소한 경우민법제485조에의하여법정대위자가면책되는지 여부및면책되는범위는담보가상실또는감소한시점 을표준시점으로하여판단하여야한다. [4] 채권자의과실로근저당권이말소되고그에따라 보증인이민법제485조에따른면책주장을한사안에 서,원심이보증인의면책여부를근저당권이말소된시 점을 기준으로 판단하지 아니하고, 그 후 실제 경매가 진행된결과저가로매각되어설사근저당권이말소되 지 않았더라도 매각대금으로는 보증인이 채권자의 근 저당권을대위하여배당을받을수없게되었다는사정 을들어보증인의면책주장을배척한것을파기한사례 ■ 참조조문 [1]상법제4조/ [2]상법제4조,제46조제11호,제47 조/ [3]민법제485조/ [4]민법제485조 ■ 참조판례 [3] 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다36283 판결(공 2001하, 2433), 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다 42677판결(공2002상, 344) [1] 행정관청에 대한 인·허가 명의나 사업자등록상의 명의와 실제 영업상의 주체가 다를 경우, 상 인으로 인정되는 자(=실제 영업상의 주체) [2] 부동산 중개업무를 실제로 영위하는 자가 그 중개를 성사시키기 위하여 또는 그 중개에 대한 책임으로 보증각서를 작성하여 매수인의 잔금채무를 보증한 경우, 그 보증행위가 상행위에 해 당하는지 여부(적극) [3] 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실 또는 감소한 경우, 법정대위자의 면책 여부와 면책 범위를 판단하는 기준 시점(=담보 상실 또는 감소 시점) [4] 채권자의 과실로 근저당권이 말소되고 그에 따라 보증인이 민법 제485조에 따른 면책 주장을 한 사안에서, 원심이 보증인의 면책 여부를 근저당권이 말소된 시점을 기준으로 판단하지 아니 하고, 그 후 실제 경매가 진행된 결과 저가로 매각되어 설사 근저당권이 말소되지 않았더라도 매각대금으로는 보증인이 채권자의 근저당권을 대위하여 배당을 받을 수 없게 되었다는 사정을 들어 보증인의 면책주장을 배척한 것을 파기한 사례 2008. 12. 11. 선고 2007다66590 판결【손해배상(기)】