2009 법무사 6월호

대한법무사협회 29 파산·채무자 회생과 담보권실행 취급되는가어떤가는해석에맡기고있다. 채권자의 채무자에 대한 채권을 담보하기 위하 여서는 어떤 재산권을 채무자(또는 제3채무자)로 부터채권자에이전하고만약채무자가채무를변 제하면그재산권의반환을받으나변제하지않는 경우에는 그 재산권의 반환을 받을 수 없게 된다 는 형식을 취하는 방법을 양도담보라고 한다. 양 도담보는 파산절차에서 별제권으로 하는 것이 통 설이다. 법 제2편“회생절차”제4장“회생채권자·회생 담보권자·주주·지분권자”제141조 제1항 본문 에서는 회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으 로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권 으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존 재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다고 규정 하고있는것으로보아양도담보권을담보의실질 을 가지는 것으로 취급되고 있다. 따라서 법 제 411조는 비전형담보를 배제하는 취지라고는 해석 되지않는다. 라. 소유권유보 매매계약에서 매수인이 그 대금을 완제하기 전 에 매매목적물의 점유가 매수인에 이전되는 경우 매도인의 매매대금채권을 담보하기 위하여 대금 이 완제하기까지 목적물의 소유권을 매도인에게 유보하는 방법을 소유권유보라고 한다(동산 할부 판매계약에서 체결되는 경우가 많다). 근래의 학 설은 소유권유보가 매매대금의 담보를 목적으로 계약이 체결되고 대금담보로서 기능을 하고 있는 것을 직시하고 소유권유보는 매도인을 위하여 일 종의담보권이라고해석하는것이유력하다. (3) 별제권의 대항요건 파산절차에서 별제권으로 인정하기 위해서는 그기초로되는담보권이다른파산채권자에대항 할수있지아니하면안된다. 파산선고후에는파 산선고 이전의 원인에 의한 등기·등록은 파산절 차의 관계에서 파산채권자에게 원칙으로 그 효력 을 주장할 수가 없다. 따라서 파산선고시에 대항 요건을 구비하지 아니하였던 담보권은 원칙으로 그 후에도 대항요건을 구비할 수가 없고, 파산절 차에서 별제권으로 효력이 부정된다(법 제331조 제1항본문). (4) 별제권의 행사 별제권이 파산절차에 의하지 아니하고도 행사 할 수 있다는 것은 담보권 본래의 실행방법에 의 한 행사를 인정한다는 취지이다. 따라서 담보의 목적이 부동산 또는 동산인 경우에는 민사집행법 에 정하여진 담보권실행으로서 경매 등의 방법에 의하여 행사할 수가 있다(민사집행법 제80조 이 하). 또채권을목적으로한담보권의경우에는그 성립 등 추심방법에 의한다(민사집행법 제223조 이하). 또 동산질의 경우에는 변제충당의 방법(민 법 제338조), 채권질의 경우에는 직접추심(민법 제353조) 등민사집행법이외의법률에의하여정 하여진 실행방법에 의하여 할 수도 있다. 별제권 자는 이들 별제권의 기초로 되어 있는 담보권 본 래의 실행방법에 의하여 피담보채권의 만족을 얻 을수있다. (5) 별제권자의 채권신고 별제권자가 별제권의 행사에 의하여 변제를 받 을 수 없는 채권을 파산채권자로서 권리행사하기 위해서는법원에파산채권의신고를하는것이필 요하다. 별제권자는 신고할 때 그 채권의 액, 원 인, 일반의우선권있는때는그권리, 제446조제 1항 각호의 어느 하나에 해당하는 청구권(후순위 파산채권)을포함하는때에는그구분과별제권의